“老鼠仓”问题法律应对探析(7)

    有没有一种既能达到使刑法有效应对社会变化（特别是金融领域），又能保持刑法体系稳定性的两全之策呢？笔者认为，在目前《刑法典》认定犯罪“一家独大”的现状下，《刑法典》分则部分的规范不可避免会有小修小补，但是，不管是“修”还是“补”，如果我们在此过程中能够充分认识到已存在的规范在应对新问题上的可延展性、新增加的规范在应对目前问题以及应对未来潜在问题上的多用性，加上其他法律、法规与《刑法典》的配套规制，两全之策在一定程度上是可以达成的，具体应用到应对“老鼠仓”问题上，笔者有如下两个建议：
    首先，应增加普通背信罪的规定。背信罪是指“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为。”[18]普通背信罪普遍存在于其他国家（或地区）的刑法当中，我国澳门地区《刑法典》第217条、我国台湾地区《刑法》第342条、《德国刑法典》第266条、《瑞士联邦刑法典》第158条、《奥地利联邦共和国刑法典》第153条、《日本刑法典》第247条、《泰国刑法典》第353条、《加拿大刑事法典》第336条、《美国模范刑法典》第224.13条、《韩国刑法典》第355条、《法国刑法典》第314-1条、《俄罗斯联邦刑法典》第165条等等[19]，都对普通背信罪作了规定。我国刑法学家张明楷教授早在新刑法制定之时，就力主1997年《刑法典》中应有普通背信罪的规定，并对增设普通背信罪的必要性展开了充分论证[20]。虽然1997年《刑法典》以及之后的若干《修正案》都以特别背信罪的形式将许多背信行为纳入犯罪圈，但是，由于这种立法模式明显与现实发生的背信行为无法一一对应，从而导致了刑法相对于社会变化的严重滞后性，张明楷教授在其文章中极有见地地指出：“立法者应当进行抽象、概括，从而制定出具有普遍适用性质的规范，这正是法律本身的性质所决定的。增设背信罪将会涵盖许多具体的犯罪行为。”[21]可以想见，如果1997年《刑法典》在制定之时考虑了该建议，增加了普通背信罪的规定，对于法益侵害性明显不亚于内幕交易的“老鼠仓”现象，就可以按照普通背信罪予以处罚了，这就不会造成尽管证监会在“老鼠仓”发案之初试图移送司法处理，[22]但由于法无明文规定，造成了令人尴尬的刑罚处置的中空现象。
    即便按照《刑法修正案（七）》第181条第4款的规定，“老鼠仓”问题无疑可以得到刑法的有效应对，而其他的一些背信行为又将如何处理，譬如，前文中广义“老鼠仓”的第二种行为，即基金公司相关从业人员违背受托人义务，自己先行买入股票，然后用所管理的基金把股票价格拉升，自己买入的股票通过股价差获利的行为。又譬如，基金公司的高级管理人员与基金公司存在矛盾，而恶意地进行所谓的“亏损”投资的行为。他们都属于背信，但根据目前的刑法，都无相应罪名对照，一旦这样的事件案发，刑法又将被置于“无能”的尴尬境地，然后在尴尬之后的某次《刑法修正案》中，又将陡然增添一笔新的犯罪！
    其次，“老鼠仓”与内幕交易本属一家，造成二者分离的因素无非在于《证券法》对内幕信息的狭义界定，通过增设普通背信罪，将“老鼠仓”按照普通背信罪处理无非是无更合适的罪名可以适用时的权宜之计，对“老鼠仓”的处罚，终归还是要回归内幕交易的范畴之内。通过前文分析，在8个国家或地区中，有6个将内幕信息的范围扩大，在世界范围内，内幕信息范围扩大化已经成为一种强有力的立法趋势，因此，在以后《证券法》的修改中，应当与这种国际趋势对接起来，扩大内幕信息的范围，《证券法》第75条第1款也可以相应修改为：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务等对证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”，这样，“老鼠仓”行为就可以依照内幕交易罪进行处罚了。

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