“老鼠仓”问题法律应对探析(4)

三、“老鼠仓”问题之刑事法律应对
    前文的论述，仅仅是为“老鼠仓”的刑事对策作一个铺垫，本部分将回到本文的重心——“老鼠仓”的法律应对策略上。在“老鼠仓”是否犯罪化的问题上，学界与公众已经达成一致看法，即“老鼠仓”本质上是一种严重侵犯法益的“犯罪”行为，理应作为犯罪加以对待。但是，在刑法手段如何介入“老鼠仓”的问题上，虽然《刑法修正案（七）》已经给出了立法意见，但笔者对此持不同意见。
    1.《刑法修正案（七）》的立法思路
    《刑法修正案（七）》第2条第2款规定：“在该条中增加一款作为第四款：‘证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。’”根据该修正案，“老鼠仓”与内幕交易是不同的两种行为样态，“老鼠仓”所利用的信息不属于内幕交易罪所利用的信息之列，因此，在该修正案制订者看来，决定“老鼠仓”不同于内幕交易之关键在于行为人所利用的“信息”在性质上有所不同，在针对《刑法修正案（七）》草案的研讨会上，来自《检察日报》的曾献文先生指出，内幕交易指的是实体经济上面的设施，而“老鼠仓”实际上对应的是虚拟经济。也就是说内幕信息，是指比如公司有重大的债务发生，或者董事会成员发生重大的人员变更等实体经济上的问题。而现在我们讲“老鼠仓”，它运用的是投资信息，就是我知道某只基金现在花10个亿去购买某支股票，我就提前用很低的价格把这个股票买了，等炒作这支股票的时候，我再把这个股票卖掉，我就挣这个差价，这种投资行为就是虚拟经济。[5]与此相反，周光权教授认为：“内幕信息是实体性的。‘老鼠仓’的行为用的是非实体性的经营信息，这个还不太好说。‘老鼠仓’所用的信息实际上成分比较复杂，有的可能是实体性的，这个成分还是挺复杂的”[7]。笔者虽然不认同周教授“老鼠仓”所用的信息“有的可能是实体性的”的观点，但是，以所利用信息在内容上的所谓实体与非实体（或虚拟）为标准，将在其他方面明显相同的行为划分为两种犯罪，其合理性何在？从这两类信息的本质属性上，不管是实体经济领域，还是非实体经济领域（即所谓的“虚拟经济”领域）的信息，都是市场经济下的经营信息，这些信息都平等的受到国家法律的保护，任何人也不得非法地利用这些信息为自己或他人牟利；从这两类信息所涉及的法益上看，其涉及的都是经济利益，而非一者为经济利益，一者为人身利益、国家或社会安全利益，因此，也无区分保护的必要。总之，以“老鼠仓”与内幕交易所利用信息“实体与非实体”的差异作为将两者区分成不同犯罪的观点是站不住脚的。
    2.“老鼠仓”与内幕交易区分之关键
    对于之所以要将内幕交易与“老鼠仓”行为区分成不同的犯罪，更为可靠的观点在于：前者利用的是“内幕信息”，后者利用的是非“内幕信息”，即《刑法修正案（七）》所谓的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，因为“老鼠仓”有不低于内幕交易的社会危害性，但“老鼠仓”所利用的信息又非“内幕信息”，既然要将“老鼠仓”入罪，就只能将其设定为不同于内幕交易罪的犯罪，两者之间呈并列关系，而非种属关系。
    “老鼠仓”所利用的信息与内幕信息不同的说法，是否有法律依据呢？根据《证券法》第75条第1款对内幕信息的定义：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”“老鼠仓”所利用的内部信息，当然属于涉及公司的经营信息，具体来说，是涉及基金公司的经营信息，这是否意味着，“老鼠仓”所利用的内部信息就属于《证券法》第75条第1款所规定的“涉及公司的经营、财务”信息呢？因为一旦如此，该条第2款第8项又赋予了证监会主动将第2款未明确列举的其他信息纳入内幕信息之内的权力，证监会就可凭借一纸公文，对“老鼠仓”名正言顺的以内幕交易处理了。然而，通过分析该法条，结论并非如此。在该条第1款的“或者”二字之后，有“该公司证券”的规定，这就意味着，“或者”之前的“公司”必须满足如此的限定条件，即这种“公司”必须能够发行行为人利用内幕信息而进行交易的证券，而在“老鼠仓”中，行为人利用了基金公司的经营信息，但是，该信息却并非被利用来为行为人交易该基金公司的基金服务，而是利用该信息为交易其他上市公司的股票服务。总之，根据我国目前《证券法》的规定，“老鼠仓”所利用的信息与内幕信息是不相同的。而区分“老鼠仓”与内幕交易之关键，就在于“所利用的信息的主体”与“交易的对象的主体”之间的关系，具体来说，前者所利用的信息的主体与交易的对象的主体不同一，所利用的信息的主体是基金公司，所交易的对象的主体是发行股票的上市公司；后者所利用的信息的主体与交易的对象的主体同一，所利用的信息的主体是发行股票的上市公司，所交易的对象的主体也是发行股票的上市公司。

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