日本刑法中的不法收益之剥夺以没收、追缴制度为中心(8)

　 但是，另一方面，“犯罪收益”等中包含金钱债权以外的无形财产，对此，有组织犯罪处罚法规定可以进行追缴（第16条第1款）。没收不能时也可以追缴这一点，可以说是对有关刑法总则上的追缴要件的修正（这一点参考了刑法第197条之五关于“贿赂的追缴”规定）。

　 3．裁量的没收、追缴

　 麻醉药品特例法上的没收、追缴原则上是法定处分。而有组织犯罪处罚法中，则将之作为裁量性处分（第13条1款、16条第1款）。之所以这样，是基于以下几方面的理由：如前述的公约履行义务的问题不存在；较之于药物犯罪而言，犯罪的收益被投资到再犯中的可能性相对较低；犯罪中包含有被害人的犯罪类型较多；犯罪收益金额不大，缺乏没收必要性的情形也存在；诸如无照营业罪的场合，没收全部财产对被告人过于苛酷。所以，理想的做法应是法院在考虑个别的具体情况之后进而考量是否适用没收或追缴。[33]

　 但是，在支配法人经营支配罪的构成财产中，对于使用药物犯罪收益等而获得的财产，由于不符合上述理由，所以规定必须予以没收或追缴（第13条第4款、第16项第3款）。

　 4．推定规定的不设置

　 有组织犯罪处罚法中，并没有设定像在麻醉药品特例法中所见到的那样的“以不法行为为业”的犯罪类型以及犯罪收益的推定规定。之所以这样，是因为适用没收的犯罪范围被相当地扩大，而且种类繁多，因此，设定以某种特定不法行为为业的犯罪类型并不容易；即便能够设定这种犯罪类型，为业期间的犯罪收益中肯定会有多种其他犯罪的犯罪收益混在其中，所以，如何推定也是个难题。如前所述，这一问题在麻醉药品特例法上也存在，但与常习性、有组织性的药物犯罪相比，可以说这一问题对于其他犯罪而言更为突出。[34]

　 5．其他

　 有关犯罪收益等混合财产的没收（第14条）、第三人没收禁止的缓和（第15条）、存在没收可能性时亦可追缴这种对追缴要件的修改（第16条第1款）、保全手续（第4章）等的规定，同麻醉品特例法的规定大体相同。

　 （三）犯罪被害财产的没收

　 有组织犯罪处罚法规定，在犯罪收益等系犯罪被害财产时，[35]禁止实施没收、追缴。（第13条第2款、第16条第1款但书）。若从彻底剥夺犯罪收益的观点来看，本来被害人的财产也应剥夺。但这样会妨碍被害人向犯罪人行使损害赔偿请求权，从而有组织犯罪处罚法作出了禁止没收、追缴犯罪被害财产的规定。[36]

　 但实际上，犯罪在被有组织性地实行的场合，或者犯罪被害财产因洗钱行为而被作了隐匿等的场合，被害人因担心遭打击报复而犹豫行使民事上的请求权，或者根本就不知道究竟向谁以何种方法谋求损害的恢复。基于这些因素，实际的情况是：民事上的请求权不能被充分行使的情形并不少见。[37]在这种情况下，到末了还是出现了使犯罪收益掌握在犯罪人手中这种结果。

　 立足于上述情况，2006年有组织犯罪处罚法作了部分的修改：即便是犯罪被害财产，在犯罪有组织地实施的场合，或者犯罪被害财产因被隐匿、收受等导致被害人行使损害赔偿请求权有困难的场合，也可以实施没收或追缴（第12条3款、第16条款第2款）。在这一基础上进而规定将相当于没收及追缴的被害财产价额的金钱，以“被害恢复给付金”的形式支付给被害人（第18之二第2款）。换言之，通常实施没收、追缴时，通过没收、追缴裁判的执行所获得的金钱被纳入到国库收入之中，而对于犯罪被害财产，并非将之纳入到国库收入，而是将其纳入被害恢复给付基金，用来支付给被害人。支付的具体的手续等，在有组织犯罪处罚法的修订之同时制定的《关于根据犯罪被害财产等支付被害恢复给付金的法律》中作了规定。

　 上述制度的创设，使得犯罪收益的剥夺同被害恢复两方面的要求均得到回应、满足，在这一点上应该给予积极评价。当然，从被害恢复的观点来看，犯罪被害财产的没收、追缴终究只不过是手段之一。有鉴于此，2007年制定了《关于部分修改刑事诉讼法以保护犯罪被害人等的权利利益的法律》，其中新创设了基于刑事审判结果之“损害赔偿令”的制度。[38]

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