日本刑法中的不法收益之剥夺以没收、追缴制度为中心(2)

　 所谓生成物品，是指因犯罪行为而生成之物。例如，伪造通货罪中的伪造的通货；文书伪造罪中的伪造的文书便是。

　 所谓取得物品，是指犯罪行为实施之时就已存在，犯罪人通过犯罪行为而获得的物品。例如，通过赌博赢得的金钱、贩卖猥亵文书获得的金钱，等等。财产犯罪的赃物也是取得物品，但因刑法第19条第2款禁止对第三者之物实施没收，故而对被害人享有所有权的赃物不得实施没收。

　 所谓报酬物品，指的是作为犯罪行为的报酬而获得的物品。例如，支付给刺客的报酬即是。

　 所谓代价物品，是指作为上述生成物品、取得物品、报酬物品的代价所获得之物。所谓代价，则是指有偿转让该物所获得的给付。例如，销售赃物获得的钱款即是代价物品。

　 上述物品，均限于“物”（亦即包含动产、不动产的有形物），非有形物之利益并不被包括在内。有鉴于此，例如，以现金的方式获得的犯罪报酬，可对之实施没收。但通过银行账户转账方式支付时，由于犯人获得的是存款债权，因而就不能对之实施没收。另外，如后文所述，由于追缴是以自始存在可没收之物为要件，因而，这种情况下同样也不能适用追缴。鉴于无形财产的发展之今日状况，这种将没收的对象限定为有形物的做法不得不说已滞后于时代了。作为刑法上的没收制度所存在的缺陷，首先得指出的就是这点。

　 （三）对第三者没收的禁止原则

　 上述物品，“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，方可没收（第19条2款）。亦即，刑法从尊重第三人利益的见地出发，原则上禁止对第三人所有物进行没收。从而，对第三人享有所有权之物没收就当然地被禁止。另外，判例认为，即便是犯罪人享有所有权之物，在第三人对此享有抵押权等物权的场合，也将之视作“犯罪人以外的人所有之物”，对之不得实施没收。[3]此外，如既述，财产犯罪的赃物也不能没收，这一限制虽出于保障被害人恢复损害的目的，但是另一方面，在被害人难以行使损害赔偿等请求权的场合，反倒会将犯罪收益置于犯罪人之手中。

　 作为针对第三人没收禁止的例外，对所谓的恶意第三人所获之物可以没收。亦即，犯人以外的人，犯罪后知情而取得财物的，即便是属于其所有的物，也可被没收（第19条第2款但书）。例如，知晓美术品是受贿犯所受的贿赂物而仍从其处购买时，就可对该美术品进行没收。此种情形，没收形式上是针对犯罪人宣告的刑罚，但其效果只不过是针对第三人，实质上来看具有对恶意取得人进行制裁的意蕴。最高法院指出，根据宪法第29条及第31条的旨趣，应赋予第三人知情、辩解、防御的权利。[4]基于此，1963年制定了《关于刑事事件中的第三人所有物的没收程序之应急措施法》，旨在程序上保证第三人参加被告事件的诉讼。

　 （四）追缴的要件

　 追缴，并非是以没收对象物的全部作为其对象，而只有是犯罪的生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品，方可能被追缴（第19条之二）。之所以对追缴的对象作这样的限定，其理由在于追缴是基于彻底剥夺不正当利益的旨趣所作出的处分。

　 追缴，原本是能够没收之物，事后基于法律上的事由（例如，已让渡给善意的第三人的情形）或者事实上的事由（如对象物遗失或被消费的情形）而不能没收时方可适用。亦即，追缴是以①犯罪时（或者取得时）存在没收的可能性和②裁判时不存在没收可能性为要件。例如，无形利益或者财产犯罪的赃物等，由于自始不能被没收，所以不允许追缴。另外，裁判时，如果存在没收的可能，只能没收，而不允许追缴。例如，取得物品的车子，裁判时只要仍在犯罪入手中，就应没收车子本身，而不允许追缴相当于该车子价格的金额。

　 就上述的有关追缴的要件，存在以下问题：

　 第一，就上述①要件，自始不能被没收的债权等无形利益，难道就不应予以追缴吗？由于通过犯罪而生的不法利益，并非仅仅限于是有形物，因而，否认对无形财产的追缴是不合理的。以往的判例和通说都认为，刑法第197条之五关于“贿赂”的没收或追缴之规定，承认对无形利益的贿赂进行追缴，在这一意义上说，“追缴”的独立性也部分地被承认。我认为，这种思路应该扩大到其他犯罪。当然，在立法论上，如前所述，对无形财产可以规定为没收的对象，但通过对追缴的“没收可能性”的要件加以修改，亦可发挥同样的作用。

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