论行政刑法对前置性规范变动的依附性(5)

　 四、依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则

　 有学者认为，行政刑法[23]规范都是空白刑法规范。[24]笔者认为，并不是所有规定行政犯罪的刑法分则规范都是空白刑法，也有完全刑法的情况，由此有必要区分空白刑法和完全刑法并对完全刑法加以研究，才能全面研究行政刑法变动法律适用。如《刑法》第182条就是完全刑法规范。笔者认为，完全刑法包括参见罪状的完全刑法和非参见罪状的完全刑法，两者的共同点是刑法条文对于构成要件都有明确的规定，区别是参见罪状完全刑法的构成要件要素要参照行政刑法规范，而非参见罪状完全刑法构成要件要素在刑法中有明确规定。

　 空白刑法与非参见罪状的完全刑法容易区分，但与参见罪状的完全刑法的区分有探讨的必要，两者的表现形式都是参见罪状，但空白刑法是构成要件参见行政刑法规范，参见罪状的完全刑法是构成要件要素内涵参见行政刑法规范，区分的关键是构成要件与构成要件要素的不同。构成要件是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。为了成立犯罪，首先需要行为符合构成要件。[25]构成要件将性质不同的规范违反行为类型化。[26]构成要件的要素是指构成构成要件的内容的要素，作为原则由犯罪的主体、行为和客体组成。例如，关于盗窃罪概念中的“窃取他人的财物者”的“者”是犯罪的主体，“他人的财物”是犯罪的客体，“窃取”是犯罪的行为。[27]虽然行为是构成要件要素之一，但构成要件要素中最中心的是行为，构成要件是人的行为的类型，[28]由此可知，由于“行为”不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不同。因此，在我国刑法分则中，构成要件主要体现行为的类型，构成要件要素主要体现主体和客体，[29]比较典型的是专有名词涵义的认定，如《刑法》第180条第3款“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”的规定。内幕信息、知情人员即是构成要件的要素。

　 （一）依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则，不适用刑法溯及力原则

　 当依附完全刑法的行政刑法变动时，行政刑法与刑法分则对构成要件和构成要件要素的规定容易不一致，从而引发法律适用问题。这包括两种情况：一是构成要件不同。行政刑法与刑法分则对构成要件规定不同。二是构成要件要素涵义不同。变动后的行政刑法规定的构成要件要素与刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义不同。笔者认为，对此应适用刑法解释规则，而不适用刑法溯及力原则。

　 首先，完全刑法并不同于空白刑法。空白刑法构成要件需要行政刑法补充，空白刑法以“违反……法”时为前提，起补充作用的行政刑法基于立法委任成为被适用的法律，因此适用刑法溯及力原则。而完全刑法构成要件完备，不需要行政刑法补充，依附完全刑法的行政刑法也没有立法委任，因此不适用刑法溯及力原则。

　 其次，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果（完全刑法条文、行政刑法条文），如此亦将产生解释的必要性。[30]因此，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则。

　 法律解释规则主要有主观性解释规则和客观性解释规则。笔者认为，上述问题同样适用这样的解释方法，关键是如何协调两者的关系。为实现构成要件的保障机能和国民对行为的可预测性，对刑法解释必须明确，必须以罪刑法定原则为限制，也就是在罪刑法定范围之内领会立法意蕴。这首先要求探求立法者想给刑法条文以什么含义，据此进行“主观的解释”、“历史的解释”。其次是立法者在制定刑法时，不可能考虑到所有的情况，而且想知道立法者的意图十分困难，据此对刑法条文进行“客观的解释”、“同时代的解释”。

　 （二）在构成要件确定上，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法主观解释规则

　 完全刑法是刑法条文对于构成要件有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。依附完全刑法的行政刑法发生变动，如果与刑法条文不一致，应当适用主观性解释规则，即对构成要件的确定要适用刑法条文。

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