论轻重不同罪刑的差别证明标准(5)

　　（二）有罪证据占优势的“疑罪”应当“从轻” 
　　在当下的中国刑事司法实践中，“疑罪从轻”应当是较为通行的做法。当然，实践中的“疑罪从轻”绝不是怀疑有罪即可以从轻定罪或者从轻处刑，而是在证明犯罪存在的证据处于优势的情形下才可以。然而，这种做法似乎遭到了理论界普遍的反对。尤其是针对死刑适用中的“留有余地”做法，攻击更显得激烈：“如果在是否构成死罪的问题上，也存在疑问，即使有罪证据处于优势地位，也必须作出无罪判决。这既是司法者应当承担的法律义务，也是被告人应当享有的合法权利。”[19]在有罪证据处于优势的案件中，司法者往往不是在“非死刑即无罪”的两难中进行选择，而是通过判处有罪但不处以死刑的方式“留有余地”。尽管中国文本法律要求定罪要“事实清楚，证据确实、充分”，定罪的证明标准显然要求“疑罪从无”，但是，低下的侦查能力导致实践中大量“疑罪”存在。诉讼活动是一种回溯性证明，案件事实不可能重新发生，人们认识案件事实只能依据案件发生时遗留和形成的证据来推断，这种推断必然存在相当的局限。“在司法裁判中，法官对诉讼事实的认定，是受到多种因素制约的，是有很大局限性的，是与案件的客观事实有一定差距的。可以说，任何高明的法官、任何准确的裁判都不能完全再现案件的客观事实，……”[20]（P3）证据可能不客观，证据可能不衔接，证据之间可能存在矛盾，审查证据的人能力也会强弱有别，所以，实现依靠证据对过去的案件事实的“恢复性”认识难免出现错误。刑事诉讼中认识案件事实的过程，又不可能像自然科学那样，可以不受时空资源限制反复多次地进行。司法资源的有限性和国家权力行使的“比例原则”要求，都决定了诉讼证明必须在一定时限内完成。于是，“证据不充分”案件大量存在于刑事司法实务当中。 
　　证明犯罪存在的证据处于优势的情形，对于法官来说，让他们不担心放纵犯罪，不考虑被害人的保护，不顾及裁判后的“不稳定”，不追求社会秩序的维护，而选择宣告无罪，是极其不可能、不现实的。如果遵守“疑罪从无”原则，相当多的案件不能作出有罪认定，放纵更多罪犯与冤枉几个无辜相比，法律当然会选择后者，因为秩序是法律从产生起就最热衷追求的价值。社会的现代性对秩序的要求比对权利的要求更加明显，在对现代性的反思过程中，越来越多的思想家认识到，在秩序与自由（权利）之间，现代社会更关心前者。[21]（P63） 
　　如果我们能够勇敢地反对“疑罪从无”这一“高贵的谎言”，明确规定轻重不同罪刑之间的差异定罪要求，我们就不会在有罪和无罪的选择时忍受煎熬。所谓“优势疑罪”是指有罪证据占优势的情形，此时，有罪的可能性明显大于无罪的可能性，“定罪”处理的正确率当然高于“无罪”认定的正确率。疑重罪时定轻罪，疑重刑时用轻刑，我们选择的是较小的错误风险。“没有一个社会在决定被告人有罪前要求有绝对把握。为什么？因为绝对把握对任何一个社会来说都是一个太高的、无法承受的标准。哲学家们将争论说，绝对把握是一个永远无法达到的目标，因为只有死亡是一生中惟一绝对有把握的事。这个世界无疑是不完善的，在这个世界上，人们经常根据其不完善的知识行动。这对于犯罪来说也特别正确。”[22]“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。”[23]（P323） 
　　（三）“优势疑罪”的证明标准等级 
　　证明标准是衡量人们运用证据证明过去发生的历史事实的相信程度的尺度，因而，最大限度地解除人们的疑虑，当是确定犯罪案件证明标准所应遵循的思路。由于所有案件不论轻重都适用一个证明标准不仅无法实现，而且也没有必要。但是，能够认定犯罪存在的证明标准尽管存在差异，却必须符合共同的底线要求，即证明犯罪存在的证据占优势地位。只有在这种情形下，犯罪存在的可能性才大于无罪的可能性，才允许进行定罪的选择。相反，无罪证据占优势的情形，认定有罪错误的风险大于认定无罪，仅仅是对错误风险的简单规避，也不可能允许认定有罪。 

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