个人信息安全的刑法保障——《刑法修正案（七）》第7条析解(4)

　 四、具体问题研究

　 （一）关于条文设置的妥当性问题

　 《修正案》草案议定之初，尚存在关于侵犯个人信息行为入罪是否妥当之争，争议的焦点在于在我国目前尚未建立起有效的个人信息前置性法律保护的情况下，将侵犯个人信息的行为直接入罪，是否有违刑法的“底线法”、“最后法”价值诉求？

　 针对这一问题，本文认为，事实上，我国在宪法、民法、行政法、刑法、诉讼法等法律法规及相关司法解释中，已经形成了对公民隐私权的间接的、分散的法律保护[6]，其中的一些规定，也间接地涉及到个人信息，如民法在对隐私权的保护问题方面，采取的是以对名誉权、肖像权、姓名权分别予以保护的方式进行的；宪法与刑法关于通信自由的规定，也间接地保护了包括公民的通信方式及信件中可能涉及到的其他信息在内的个人信息；诉讼法上关于涉及个人隐私不公开审理的程序原则，也是对个人涉案信息的一种保护。因而，尚未建构起有效的个人信息保护的民事与行政性法律框架，并不等于前置性法律救济的缺乏。同时，业已启动的《个人信息保护法》及其中关于拥有个人信息的企业、团体，在未经个人同意的前提下，除因税收记录及媒体调查需要外、将个人信息泄露给第三方需承担行政责任的规定，以及关于政府部门收集利用个人信息的规定，完全有理由让我们相信，前置性的个人信息保护法体系的形成指日可待，因前置性法律不完善而形成的貌似“单兵突进”的《修正案》第7条，将更为有效地承担起捍卫公民信息权的重任。对侵犯个人信息犯罪化的《修正案》规定，是对专门性个人信息行政保护的召唤、对个人信息保护体系的促进与发展，更是刑法立法理念的提升与具体化。

　 （二）犯罪主体问题

　 根据《修正案》第7条的规定，侵犯个人信息罪的主体既包括国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员、以窃取或者以其他方法非法获取个人信息的人员，也包括以上述方式侵犯个人信息且情节严重的单位。这一规定弥补了《草案》一审及二审中将本罪主体限定为自然人的不合理作法。但是，有论者认为，应当在第1款中“将‘房地产’明确列举出来，因为近年来房地产企业侵犯公民个人信息的情况特别严重。”{5}本文认为，《修正案》第7条第1款属于提示性规定，旨在对可能导致个人信息受到严重侵害的主体进行立法上的特别提醒，并没有排除房地产及其他行业工作人员及其单位对个人信息造成侵害的可能，诸如商场、酒店等因促销需要而以不正当手段获取客户信息或以牟利为目的、对所掌握的客户信息予以非法泄露的，行为人及其单位均可构成本罪。因而，法条中“……等单位”的堵截性构成要件规定，完全有能力将条文未列及事项囊括在内，凡将因职务而获取的个人信息出售或者非法提供给他人且情节严重的，行为人都应受到相应的刑罚处罚。

　 （三）犯罪行为

　 行为是犯罪的基石，直接决定着犯罪的性质。对侵犯个人信息行为的研究，主要涉及到两个方面的问题：一是行为的表现形式问题，即作为与不作为问题；二是行为的方式问题，即侵犯他人个人信息所采取的手段。

　 作为与不作为的区别，在于前者表现为对禁止性规范的违反而后者则表现为对命令性规范的违反。行为人在侵犯他人个人信息的过程中，多表现为出售、非法提供、窃取、收买等违反禁止性规范的行为。对于行为人能否以不作为的方式侵犯他人的个人信息，本文认为，不作为是以“当为、能为、而不为”的核心特征的，在银行、电信、酒店等具有公共服务性质或律师事务所、会计师事务所等具有中介服务性质的场合，行为人对他人的个人信息负有保密义务，但由于没有采取适当措施而导致客户信息泄露的，即违反了应当替客户保密的命令性规范。因此，不作为也是侵犯个人信息的行为形式之一。

　 关于行为方式问题，有观点认为，本罪规定的行为方式难以满足现实的需要。在现实生活中，除《修正案》第7条规定的“出售或者非法提供给他人”以及“窃取或者以其他方法非法获取上述信息”的行为方式外，还存在非法购买、采集、存储、处理以及超期不消除、非法使用等侵犯公民个人信息的行为方式，而这些行为方式与《修正案》第7条规定的行为方式之社会危害性相差无几，理当入罪{6}。本文认为，这一观点是基本正确的。由于《修正案》第7条第1款明确规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，是采取“出售或者非法提供”的行为方式，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息提供给他人，鉴于上述单位工作人员也可能以超期不消除、非法使用等其他方式非法处理个人信息并造成严重影响，建议将这种列举式的规定方式改为概括式，即将第1款改为：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息进行非法处理，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于第2款中有关行为方式的规定，由于《修正案》已采取了列举加概括式的规定方式，因而对于以窃取、收买以外的其他方法如非法采集等获得个人信息的，完全可以在原条文范围内实现对应而无需再行修正。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说法学类个人信息安全的刑法保障——《刑法修正案（七）》第7条析解(4)在线全文阅读。