很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM机被视为银行的延伸，ATM所发出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM机支付了许霆所申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。
那么，许霆究竟是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认了被告人行为具有盗窃行为的属性。
在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任……”[2]需要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行为的性质才转变为非法侵占犯罪。[3]
无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。
那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为……”[4]在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔1000元取款，都有1元应归自己所有，其余999元则属于多取的部分，但不能因许霆对999元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户合法取1元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取1元钱的行为部分为储户合法取款行为，取999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。[5]
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