脱缰的野马（上）——从许霆案看法院的自由裁量权(2)

　  对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会危害性的行为，究竟是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类推了吗？

　  在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM机是不是金融机构”，“在ATM机上取款是不是秘密行为”,“ATM机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问题；也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信服的解释。

　  其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的ATM机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为，也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。

　  那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不法行为的非法占有他人财产行为，究竟应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为己有。另一个例子属于无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人，使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。

　  在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话，那么，第二个例子中的所有人—银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是，他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。

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