知识产权案件刑事司法疑难问题研究(3)

    那么，刑法第二百一十九条第二款中的“应知”当作何解释呢？笔者以为，此处的“应知”，实际是“推定明知”之意，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条明确指出，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：(1)以明显低于市场价格进货的；(2)以明显低于市场价格销售的；(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；(4)其他可以认定为明知的情形。此外，《解释》第九条第二款也规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

三、知识产权犯罪之间的关系
    1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条至第十五条，将出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品以外的，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物行为，纳入刑法第二百二十五条非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中。由于销售侵权复制品罪起刑点较高，加之认定行为达到销售侵权复制品罪定罪标准的取证难度较大，因而当贩卖盗版光盘等销售侵权复制品行为未达其定罪标准时，实践中做法不一，有的被论之以侵犯著作权罪，认为销售侵权复制品行为，不过是侵犯著作权行为的表现形式之一；有的则以非法经营罪定性处理，因为销售盗版光盘行为，当然是不合法的经营行为。
    （一）侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系
    一般而言，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、赠与等方式向公众提供一定数量的作品的原件、复制件的行为。由于出租权的存在与发行权的“权利穷竭”之间发生冲突，因而在我国现行著作权法上，发行仅限于物体所有权转移的行为即出售和赠与，至于出租行为，则不再以发行行为视之。由于赠与不以营利为目的，显然不属刑法规制范畴，因而刑法上的发行应当只指出售。但是，“出售”行为的外延，是仅限于侵权复制品一级市场中的总发行行为，还是亦包括侵权复制品二级市场中的批发、零售等环节，无疑成为把握侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪法定关系的关键。
    笔者认为，侵犯著作权罪中的发行应作广义理解，各级市场、各个环节、各种形式的销售行为，均应属于发行行为的范畴。
    首先，从刑事立法的规定来看。刑法虽然将发行行为和销售行为分别规定于第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之中，但销售侵权复制品行为本就是侵犯著作权的一种行为形式，因而销售侵权复制品行为和侵犯著作权行为之间，无疑存在着包容与被包容的关系，由于立法上分置于两个条文，从而形成法条竞合关系。
    其次，从行政法规的规定来看。囿于经济犯罪的法定犯本质，经济犯罪构成要件中的法律术语的内涵及其外延的解读，不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须与该经济犯罪所违反的前提法即经济行政法的规定保持协调。而在我国现行有关的行政法规中，对发行并未限定于一级市场中的总发行行为，而是采广义立场予以规定。
    再次，从刑事司法解释来看。《解释》第十二条明确规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。由于第十二条的规定适用于刑法第二百一十三条至第二百一十九条所规定的所有侵犯知识产权犯罪，故而不难看出，在《解释》中，“销售”与“发行”并未作区分，而是有着同样的意义。不仅如此，在《非法出版物解释》中，虽然非法经营行为是指非法出版物的出版、印刷、复制、发行，而非法出版物二级市场中的批发、零售行为在该解释中虽未明确提及，但上述行为亦得以非法经营行为定性处理，却早已成为学界和实务部门的共识。因为非法出版物的销售，就是非法出版物的发行，发行与销售两者，内涵相同，外延一致。

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