知识产权案件刑事司法疑难问题研究(2)

二、侵犯商业秘密罪的罪过形式
    侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意，还是包括过失在内？对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第二百一十九条第二款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。其实，这是对立法规定的误读。
    首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看。对此，刑法典第二百一十九条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。第一款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，均属直接侵权行为；而第二款规定的侵犯商业秘密行为，显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，“……以侵犯商业秘密论”。可见，对于侵犯商业秘密的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为；至于间接侵权行为，不过是为严密法网计，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为所可能造成的危害都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为，学界和实务部门均一致认为主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至疏忽大意的过失构成？
    其次，从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则，罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、不同危害程度的犯罪行为，在定罪条件和法定刑配置上保持均衡，而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法分则第三章第七节第二百一十三条至第二百一十九条规定的7种知识产权犯罪，除第二百一十六条假冒专利罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度，均为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金外，包括侵犯商业秘密罪在内的其余5种知识产权犯罪，法定刑配置完全相同，均分两档，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的基本幅度和三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外，其余6种犯罪的主观罪过，无论学界还是实务部门，均一致认为只能出于故意，则对于侵犯商业秘密罪的主观罪过，立法者若将其设置为既可由故意，又可由过失构成，岂不前后矛盾、自相冲突？
    再次，从知识产权犯罪的司法解释来看。《解释》第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”而刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这样一来，若将刑法第二百一十九条第二款规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内，岂不违反共同犯罪的刑法总则规定？

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