构建我国《商标法》中商标共存制度的法律思考(2)

　　我国新《商标法》第57条的规定增加了“容易导致混淆”的表述，表明我国已明确规定以混淆可能性作为判定商标侵权的标准，在此情况下还需进一步明晰认定混淆可能性的考量因素。而判定混淆可能性的考虑因素因为其认定较为复杂，世界各国的立法大多是从消极方面对其进行规定。比如：美国1938年《侵权法重述》第729条提出了判定混淆可能性的四个因素：“（1）商标之间在外观、发音、含义和指示上的相似程度；（2）行为人使用有关商标的意图；（3）商品或服务使用与销售之间的关系；（4）消费者的谨慎程度。”同时，第729条的评论还进一步强调：“一般而言，本条所列举的要素在判定混淆可能性问题中非常重要。但是所列举的要素并不是组成了排他性的清单，在一些特定案件中还有一些要素也很重要，不能被忽视。”[4]

　　立足我国国情，吸收、借鑒世界其他国家关于混淆可能性认定因素的相关规定，本文建议认定因素可以包括以下内容：商标的近似度、商标的知名度和影响力、商品的类似度、商品的销售渠道、客观形成的市场格局、商标使用者的主观意图、消费者的群体和谨慎程度等因素。在实践中，很多商标纠纷都有其特定的历史渊源，所以在认定混淆可能性时还应该对商标在历史上的使用情况进行考察。在考量具体案件时，并不要求一定要将每个因素到考虑到，而各个要素在不同的案件中的重要性也不尽相同。综上可知，应该根据具体案件来认定混淆可能性的因素以及各因素的作用，进行综合的考量。

　　（二）完善商标先用权制度

　　我国新《商标法》第59条第3款的规定确定了商标先用权制度，具有十分重要的意义。然而，就目前刚确立的商标先用权制度来说，无论是在立法上还是在适用的过程中，在诸多方面都还有待完善。

　　1增加在先商标“持续使用”的规定。商标先用人在商标注册人之前使用商标，并且在持续使用商标的过程中形成了商誉，这种商誉是商标先用人在消费者当中形成的良好信誉。由此可知，“持续使用”所具有的重要意义，而正是出于对在先使用人利益的保护，《商标法》才赋予在先使用人继续使用商标的权利。而我国修改后的《商标法》只是规定了商标的在先使用，并没有规定“持续使用”，建议增加“持续使用”的表述以平衡商标先用权人和商标权人之间的利益。

　　2增加在先使用人主观心态的规定。虽然在先使用人比商标注册人使用商标的时间要早，但这无法说明在先使用人的主观心态，无法排除在先使用人可能侵害他人权利，出于不正当竞争的目的使用商标等。所以在商标先用权制度中应增加在先使用人主观心态的规定，在先使用人使用商标在主观上应是善意的。关于善意的表述，可借鉴日本商标先用权当中的规定，即“非以不正当竞争为目的”。在此表述下，如果在先使用人不知道或者不应当知道其在先使用的行为会造成不正当竞争的结果，那么就推定在先使用人主观上为善意，除非商标权人能够证明先使用人确有不正当竞争之目的。

　　3增加对“原有范围”的界定。新《商标法》以“原使用范围”这一表述对先用权进行了限制，然而该表述过于宽泛。对“原使用范围”的限制应有以下几点：首先，限于原有商品或者服务上，不得扩大使用在类似的商品或者服务上。因为在类似商品或服务上先使用人并没有予以保护的利益存在，所以必须对先使用人就商品或服务的范围作出限定，让其换取继续使用商标的权利；其次，限于原地域范围内使用，不得拓展市场规模和使用地域，否则会挤压并侵占商标权人的利益。在实践中，考虑到现如今电子商务的普及与发展，很难对这样的销售区域加以控制，所以对于原地域范围，在采用“不得突破地域限制”的基础上，对比较复杂的情况，还应具体情况具体认定。

　　4对未注册商标知名度“有一定影响”的表述需斟酌。新《商标法》对未注册商标知名度的表述为“有一定影响”，这种规定限制了未注册商标行使和保护的空间，过度地保护了注册商标权，不符合《商标法》设立商标先用权的立法目的。在先使用人是首次使用该商标的人，没有以不正当竞争为目的利用在后注册人的声誉，其产生的事实状态是使用自己的商标，同时因商标而产生了相关商品或服务的识别功能。但是，注册本身只是一种对在后申请者权利的确认。法律不仅要维护自然形成的秩序，还应该尊重在先使用人的劳动成果。在坚持注册原则的情况下，也应注意到商标在先使用人和在后注册人之间的利益平衡，不能对先用权人过于苛求，要求其使用的商标必须有知名度。[5]新《商标法》中关于未注册商标知名度的条款对在先商标继续使用的要求过于苛刻，应取消对于在先使用商标“有一定影响”的要求。

　　（三）明确商标共存协议的效力

　　我国《商标法》未规定商标共存协议的效力，只是给予了商标共存协议存在的空间，建议应明确商标共存协议的效力。

　　1商标共存协议的内容。我国《商标法》应明确规定，允许市场主体之间通过签订商标共存协议来实现商标共存。目前，商标共存协议还不为我国公众所熟知，商标局应制定并发布商标共存协议的示范文本，对签订商标共存协议时应该注意的事项进行提示和说明，鼓励和引导各市场主体通过签订商标共存协议以平和、高效的方式实现商标的合法共存。

　　商标共存协议作为合同的一种类型，必须要满足合同的基本条件和必要内容，具体到共存协议上来，其一，对相同或类似的商品或服务以及相同或近似的商标的具体描述介绍；其二，双方所享有的权利，如各自可以在规定的区域内继续使用近似商标等；其三，双方所应承担的义务，如双方应附加必要的区别标识或其他有效措施防止产生混淆、双方对对方合法合理的注册和使用不得提起异议、撤销、诉讼的承诺等；其四，争议的解决办法等相关内容。[6]

　　2商标共存协议的效力。首先，作为合同的一种类型，共存协议应符合《合同法》关于合同成立和生效的相关规定，满足合法性的要求。其次，关于在商标注册程序、异议程序或撤销程序中的效力，建议采取美国的做法，即商标共存协议虽不能绝对地使近似商标获得注册，但在证明近似商标不存在混淆可能性方面具有重要的意义。除非能够明确确认混淆可能性的存在，商标共存协议一般能够使近似商标获得注册。[7]这样认定共存协议效力的原因有二：首先，商标权人作为利益的直接相关方，对是否存在混淆的判断具有重要的参考价值。共存协议也能表明在后商标申请人的主观善意状态，即表明在后商标申请人不具有利用在先商标权人的意图，而是具有谨慎使用商标，避免消费者混淆的善意。其次，《商标法》一直以来都保护消费者的利益，所以即使有共存协议，商标主管机关也应坚持对混淆可能性进行认定，如果发现容易导致消费者产生混淆，主管机关就应该否定共存协议的效力，驳回商标注册的申请或撤销该商标的注册。

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