构建我国《商标法》中商标共存制度的法律思考

　　摘要：2013年《商标法》的修改，第57条增加了“容易导致混淆”的表述，改变了商标侵权判定的标准。第59条第3款确立了学术界讨论已久的商标先用权制度。这两处修改都为商标共存理论在我国的适用创造了一定的条件。本文在阐述商标共存内涵的同时，探讨了商标共存的正当性，分析研究了我国商标共存规制的现状及存在的问题，以期在我国建立商标共存制度。

　　关键词：商标法商标共存混淆可能性商标共存协议

　　商标共存是指两个或两个以上的市场主体，在相同或类似的商品或服务上，善意使用相同或近似的商标而不具有混淆可能性的情形。基于不同的对象，商标共存可分为注册商标之间的共存、未注册商标之间的共存以及注册商标和未注册商标之间的共存。而基于不同的前提，商标共存可分为法定共存和约定共存。前者是因法律規定而产生的商标法定共存，后者是因共存协议而产生的商标约定共存。

　　一、商标共存的正当性原则

　　（一）符合私权自由处分原则

　　商标权具有私权属性，根据私权自由处分的原则，很多国家为了避免商标纠纷或实现其他合法目的，允许市场主体对相似但不会引起消费者混淆的商标，达成相关约定使得商标能和平共存而签订共存协议，不过，违反社会公共利益的协议除外。

　　（二）符合利益平衡原则

　　《商标法》不仅要保障商标权人利益，还要保障社会公共的利益。所以，可以在不引起消费者混淆的前提下，允许相同或近似商标使用在相同或类似商品或服务上，这样可以最大程度地实现商标资源的利用，最终实现利益的平衡。

　　（三）符合公平原则

　　《商标法》源于市场竞争，最终也应归于市场竞争，维护市场公平竞争是商标法的应有之义，理当明确。[1]如果商标权人在使用商标的一开始就是符合现有法律规定和市场秩序的，而且这种市场秩序被消费者所识别，那么法律就应该保护这样的既存秩序和正当的利益，而商标共存就是对正当利益和秩序的一种保护。

　　二、我国商标共存规制现状及问题

　　2013年以前，我国《商标法》没有关于商标共存的直接规定，但是随着《商标法》的修改，其中有两处新增的规定，为商标共存理论在我国的适用提供了法律上的依据。除此之外，《商标法》上的一些规定为构建商标共存制度提供了一定的空间。

　　（一）商标侵权判定的改变

　　根据原《商标法》第52条的规定可知，我国原先认定商标侵权的标准是“商品类似、商标近似。”而新《商标法》第57条的规定增加了“容易导致混淆”的表述，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权。不再是传统意义上的“近似即混淆，近似即侵权”，这对我国以往的侵权判定理论是不小的冲击。《商标法》修改后，除了“在相同商品上使用相同商标”这样的情况还是直接认定侵权外，只有容易导致混淆才构成侵权。这样修改有利于保护没有造成混淆的相同或近似的在先使用未注册商标，使其与注册商标的共存有了法律上的规制。新法表明我国已明确规定以混淆可能性作为判定商标侵权的标准，但是混淆可能性该如何认定却没有规定，故还需进一步明晰认定混淆可能性的考虑因素。

　　（二）商标先用权制度的确立

　　新《商标法》中确定了在我国商标法学界讨论了许久的商标先用权制度，即59条第3款中规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这一重大的立法修改体现出了我国对于“在先使用”是予以保护的，使得在先使用的未注册商标与注册商标的共存现象有了法律上的依据。

　　但是新《商标法》第59条第3款的规定比较抽象，法条中存在着一些弹性较大的内容，比如：“有一定影响的商标”，“原使用范围内继续使用”等问题如何判断。而这些规定的较为模糊的内容与司法实践密切相关，故应该对这些问题进行进一步的规定。

　　（三）商标撤销制度的不完善

　　新《商标法》关于商标撤销的规定基本延续了之前法律的相关规定，即赋予了在先权利人和利害关系人对已注册商标的撤销权，同时限制了权利行使的期限为五年，其中恶意注册的驰名商标所有人不受五年的时间限制。按照此规定，如果超过五年的期限，那么相关权利人就无权再次提起注册商标的撤销申请，这样就会导致注册商标与在先相同或近似的注册商标或未注册商标的共存。

　　但是我国新旧《商标法》都没有明确撤销期限消灭后的法律后果，商标能否共存也没有任何规定。

　　（四）商标共存协议制度的缺失

　　国际商标协会（“INTA”）将共存协议定义为两个或两个以上的市场主体就相似但不会引起混淆的商标，达成相关规定使得该商标能和平共存而签订的协议。[2]并且可以以“同意协议”，“同意书”，“商标纠纷调解”或“和解协议”等形式存在。[3]商标共存协议作为当事人意思自治的表现，能够维护商标的私权属性，预防和减少纠纷，所以世界上很多国家都承认并重视共存协议在理论与实践中的地位。

　　但是，我国《商标法》一直未规定商标共存协议的效力，《商标法》修改后的第60条的内容实际上就是原《商标法》第53条的内容，即修改后第60条规定“有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”换言之，我国《商标法》没有规定商标共存协议的效力，只是给予了共存协议存在的空间。但是，商标共存协议制度的缺失是不符合商标权私权属性的理论基础的，也没有跟上经济发展的实践需要，我国应尽快明确共存协议的效力。

　　三、完善我国商标共存制度建立的构想

　　（一）明晰混淆可能性的认定标准

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