从私法自治与公法管制精神看民法总则(2)

　　我国社会经济的变革虽然提供了监护制度上公法管制进入私法自治领域的合法性前提，但是并不当然地肯定了所有公权力介入的合理性。第三十三条关于新增意定监护制度的规定意定监护制度下，在成年人尚未丧失自主意识的情况下，可以依据私人自治原则通过协商选任监护人，当被监护人缺乏行为能力时由自己选任的监护人来处理相关的人身财产事宜，更加最大化地尊重了民事主体的意思表示，充分体现监护制度中私法自治精神的本质特征。

　　（二）人格权规定

　　《民法总则》在结合《民法通则》关于人格权的规定与实践中人格权不断发展的需要制定出关于自然人、法人的一般人格权与具体人格权的原则性规范体系。另外，有些学者注意到我国宪法第三十七条、第三十八条明确将公民的人身自由、人格尊严作为公民的基本权利加以保护，因此产生人格权究竟是民事权利还是宪法权利的疑问。

　　宪法作为公法规定公民人格权的意义在于防范公权力，从侵害公民人格权所带来的的严重后果来看，公权力的不正当行使才是对公民人格权的最大的威胁，处于弱势的个人在于国家公权力的对抗中处于弱势，这是宪法对于公民人格权保护的必要前提。而《民法总则》规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，从规范内容上来看与宪法规范具有相似性，但是需要注意，作为私法的民法与公法的宪法在人格权的保护上扮演不同的角色。存在私法中的人格权是贯彻民事主体平等原则的体现，在对平等主体的民事行为能力加以定义后赋予其平等的私法主体身份，具有私法上的人身自由、人格尊严的民法主体能够摆脱其他私人的干涉，按照自由意志、独立自主地处理自身事务、参与社会生活，当然一般人格权远远不能全方位地保护民事主体，还需要具体人格权对私法主体展开全方位保护。這样，一个公民的人身权益既得到公法领域的宪法上防止公权力干涉的保护，同时，还具体到私法领域的民法上对平等主体的私人干涉的排除，才可谓具有完整的人格权的法律保护。

　　（三）其他若干规定

　　不仅如此，民法与宪法规范交织的规定在民法总则中还有很多，这些都进一步证明公、私法规范的交织本身不是问题，公权力随意闯入私权范围干涉私法自治的实现才是我们极力排斥公法规范进入民法的真正原因也是民法发展应当警惕和注意的，就这一点来说民法总则第一百零三条规定非法人组织应当依照法律的规定来登记，登记成为非法人组织设立的条件给法人制度打上更深的国家管制色彩，众所周知，我国虽然没有结社法，但公民的结社自由是由宪法规范所确立的，结社自由对于公民自由意志、自由言论的重要意义不言而喻，也是社会民主、政治民主的体现，公权管制的任意限制将有损于公民自由权利的行使，就此笔者认为没能够充分展现对于私法自治精神原则的遵循，正如有学者言之：“针对一些可能与结社自由违和的做法，放眼未来，从民事基本法的角度确立原则，做放松管制的促进派，而不应当想目前这样，否则希望借助民法典编撰来实现治理体系和治理能力现代化，来维护人民的根本利益，这样的立法目的会大打折扣。”5

　　注释 

　　1.苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第57页，第12页。 

　　2.参见钟瑞栋：《私法公法化的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，载《法商研究》2013年第4期。 

　　3.学界对于公私法分类的标准比较繁多有：利益说、应用说、主体说、权性说、隶属说、行为说、规则区分说、规范性质区别说、自由决策说、渊源区别说，该观点主要参见徐国栋教授《民法是私法吗？》一文。 

　　强行法观点参见于徐国栋教授转引自王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》 

　　4.参见李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。 

　　5.参见张谷：管制，《还是自治的确是个问题！——对《民法总则（草案）》“法人”章的评论》，载《交大法学》2016年第四期。 

　　作者简介：朱慧，湘潭大学法学院与知识产权学院硕士研究生。 

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