“人权入宪”的宪法涵义与反思(2)

　　第二，人权条款在宪法中的作用问题。笔者并不赞同一些学者提出的人权条款仅具有宣示性的作用或者说纲领性的作用。[7]从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；从语式来看，如果对“人权”一词作合宪性的解释，与基本权利部分其他的条款不同，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述；从规范效力来看，它反映了国家对于人权保障的基本态度，并为国家设定了保护义务，从而也构成了国家行使公权力的原则和限制。从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款，又称为“总则性人权保障”条款，如美国宪法第9条修正案，本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。德国基本法第2条第1项规定，人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限。日本宪法第13条规定，所有国民以个人之身份受尊重。
国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大之尊重。“概括性人权保障”条款的主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，所以，起到了宪法中对基本权利列举的“兜底”作用。这是因为，我们前面讲过，宪法中的基本权利与应然的人权之间在保护内容上存在着落差，首先，基本权利并不包括所有的人权，这是因为人权是一个开放性的概念，随着社会的发展，人权的内涵也可能发生变化，总的趋势是呈增长的趋势，从最初的三大人权-生命、自由和财产，到现在的三类人权-自由权、参政权、社会权，从最初的个人的人权到现在的社会人权、集体人权，任何一位学者都不可能预见到人权的精确数目，所以，作为法律化的基本权利对于人权的涵盖是不可能穷尽的。其次，宪法中的基本权利保障的是人权中最重要的、人所不能缺少的权利，那么，什么是最重要的、不可缺少的，就存在一个判断标准的问题，在现代实行国民主权的国家，这个判断权实际是交给作为国民政治代表的立宪者来完成的，所以，随着社会中政治力量对比和不同时代人们思想意识的变化，什么样的人权能够进入宪法，成为受宪法保障的基本权利，也是处于变化中的。英国宪法学者詹宁斯说：一代人认为是基本权利的东西，也许另一代人认为是对立法权的不适当的限制。[8]但是，我们并不能满足于在宪法中列举具体的基本权利，从而认为基本权利就是这些，否则，将产生基本权利仿佛是宪法所赋予公民的一样，无论从人权的本源性还是从宪法的目的来讲，这种“法赋人权说”都是错误的，人权的内容不是由宪法所决定的，宪法只是保障人权的一种手段，僵硬的条款不能成为阻碍人所应有的权利受到宪法保障的障碍。为此，在宪法上制定“概括性人权保障”条款就非常有必要，它为宪法所未列举的、但又应该受到宪法保障的权利进入宪法提供了可能。不同时期的制宪者可以通过解释“概括性人权条款”而将新的权利引入宪法，受到宪法的保障。

　　那么，如何通过解释“概括性人权条款”来引入新的“基本权利”呢？主要有两种做法，一种是德系的理论，一种是日系的理论。[9]德系理论之学说称“概括性人权保障”之规定为“宪法直接保障主义”，也就是说宪法保障所有的自由权利，凡是符合上述“概括性人权”要件之自由权利，即受宪法保障，无需法律来予以形成，亦不得以法律任意加以侵害。至于此一“概括性人权”条款究竟是指何内容？学说则认为，宪法规范此一规定的意义在于“赋予人民有一般的自由权利”，因此，国家对于个人之行为，应首先推定属于个人之自由，并应尽可能尊重其个人之自由。与德系理论之学说相同，日系理论之学说也认为，“概括性人权保障”条款之目的在于保障宪法所未明文规定之权利，即可知日系理论同样认为概括性人权系直接受宪法保障之权利，不得由立法机关来定义或界定。但是，相对于前者对于新权利进入宪法的“宽容”，日系理论显示出较为谨慎的态度。唯学说认为，为防止人权之创新，产生浮滥之情形，[10]因此，原则上在判断是否承认新权利时，应考虑多种因素，其中最重要的因素为该系争权利是否系“维护个人尊严所必不可少”以及其内容是否为“人格上所不可欠缺的利益”。日本宪法对新权利的谨慎态度导致虽然学界、实务界曾主张过许多权利，但日本最高法院所明白承认的权利，只有在性质上属于隐私权之肖像权而已。[11]虽然日系理论对待“概括性人权”较之德系理论为强，但实际上，由于德国宪法上同样存在如日本宪法“个人尊重”般的“仍额尊严”的基本权核心概念，[12]因此，在选择何种权利可以进入宪法基本权利序列时，并非一概大开“方便之门”。从德、日两国的理论可以看出，何种权利属于宪法上的“人权”概念的内涵，既非任何人权均能属之，也非普通法律所能解决之事，而主要仰仗立宪者的判断和解释，而这又离不开该国宪法所保障的基本权的核心概念的判断标准，反观我国，由于宪法和宪法学上并无基本权之核心概念的探讨，立法机关的宪法解释功能也甚少发挥，那么，对于学者们纷纷地讨论从“人权条款”中可以推导出什么对于本部门法具有重大意义的权利，恐怕只能是一厢情愿的自说自话。

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