关于刑法视野中的行为概念重构(2)

　　(三)社会行为理论的旨意和漏洞
　　德国学者修密特在20世纪30年代从社会出发，提出了社会行为理论：“刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其概念之中。”这一理论是德国行为理论的通说，持这种观点的学者有恩格休、麦霍夫、耶赛克，日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。
　　该理论认为，行为概念与一个社会有密切的联系，“行为是对社会有意义的人的态度。”那些不具有人的态度的行为，如“条件反射”．“不可抗力”等就被排除了，而只有把刑法中的行为和社会性联系起来，从社会中去把握行为，重视行为在社会生活中所具有的属性，这样才可以使行为世界变得可以理解。此理论也并非完美无缺，“社会性”、“价值性”、“行为人态度”都是范围很广的概念，并没有具体的统一的标准。如果仅仅根据社会性和价值性来界定一个行为，忽视了行为在存在论上的意义，也未免过于宽泛，“失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准(社会意义)本身就是一个不确定的概念。过分倚重社会的规范评价。完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化。消解行为的界定功能。”嗍这些弱点也就是该行为理论没有界限功能。
　　(四)人格行为理论之简评
　　日本的团腾重光首先提出人格行为理论：“人的身体的动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合，被认为其人的主体的现实化的场合一只有这样的场合——才被认为是行为。”也就是说，刑法中的行为是主体人格的现实化．这就排斥了反射行为和绝对强制的行为。而主体的人格不仅仅可以表现为作为还可以表现为不作为，可以表现为过失。人格不是单纯精神要素，也包括生理要素，是精神和生理要素的统一体；同时人格是在与环境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社会性和精神性等特点。
　　但是人格行为理论受到了平野龙一、内腾谦、川端博等的原因，没有得到多数学者的认同。首先主体是谁不明确，如果把社会性和生理性、主体性因素都纳入行为理论，未免使行为理论太过于庞大臃肿，无法凸现行为的本质。人格本身就是一个很难界定的词语，更多的是要考证行为人的精神境界，要从这一要素来勾勒行为，为我们的行为理论铺路，这就为我们的取证提出了更加苛刻和严格的要求．在客观上加重了行为理论本身的负荷，是不现实的。“人格行为理论尽管具有相当的理论张力，但它同时存在外延过宽和适用过窄的问题，即主要适用于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯行为。对于偶犯、初犯行为的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。”is!用此说，标准也不确定，对于什么是反社会的人格，也难以界定。“将行为视为行为人人格的体现．或将行为视为行为者人格的‘表征’，在理论与实践中都可能导致将定罪的重心从行为转向行为人人格的形成过程．并最终将行为人的生活方式作为定罪依据的危险。”
　　二、新的行为理论的提出和分析
　　(一)新行为概念的提出
　　行为理论华丽的袍本身所具有的暗伤，使我们在面对诸多的问题，并不能找到完美的解答。这就为行为理论提出新的挑战，需要对行为理论重新立论．开启新的论点。这是刑法在面对新的问题上的一种使命。虽然行为理论地位是至尊的，行为殿堂也巍然耸立，但随着新的挑战的出现，进行新的修补或锦上添花却不是冒天下之大不韪，相反，会使我们行为理论的至尊地位更加牢不可破，迎接更多的新的挑战：更何况，不合适宜的固步自封也等于对进步的放弃。
　　在反思传统的行为理论和抽象行为本质的基础上，以刑法为范畴，笔者认为，行为是指行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。这一概念体现了行为的四个基本要素，同时兼具存在论、评价论和规范论的立场。

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