国外防治商业贿赂研究报告(4)

    一是加强有关反海外商业贿赂的立法工作。我国现行刑法中规定了行贿罪、对单位行贿罪、介绍行贿罪和单位行贿罪。但这些行贿罪的对象不包括国外官员。对于跨国公司贿赂我国官员的行为，根据刑法属地管辖原则直接依我国刑法处理即可，但是对于中国跨国公司行贿外国官员的行为缺乏相关立法，处理起来比较麻烦。建议可借鉴美国等发达国家的做法，制定专门的反海外商业贿赂法律。在其中对有关贿赂犯罪主体的规定加以完善；对贿赂犯罪的对象范围应扩大到外国官员；对行贿的内容应扩充，可考虑将现行刑法中规定的“财物”扩大到能够直接予以计量的各种物质利益的范围，即“财产性利益”；加大对行贿、受贿双方的罚金刑的力度，对行贿犯罪主体中的负责人员也应明确处罚规定，以督促公司管理者及雇员更好地履行公司的内部控制职责，监督公司资产的运行。 

    二是加强国际合作，履行国际义务。首先，加强国际合作对预防和控制包括商业贿赂在内的腐败至关重要。《联合国反腐败公约》规定的缔约国合作和协助义务主要有五项：建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制度；建立确保没收的国际合作的制度；建立资产的返还和处理制度。目前，除了“引渡法”，在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面，我国并没有专门的法规。而缺乏相应的有关国际合作的国内法规，无疑不利于我国有效开展反商业贿赂的国际合作。建议尽早制定上述内容的规定或措施，以便规范、加强国际合作，更有效地打击包括商业贿赂在内的各种跨国腐败犯罪。其次，作为《联合国反腐败公约》的缔约国，要认真履行有关国际义务。(1)应体现在预防方面。公约明确要求，各缔约国要在预防性反腐败政策中体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉政、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则。我国虽然有一些法律规定或措施进行预防性控制，但与公约的规定相比，我国在通过预防性措施控制商业贿赂犯罪方面还存在明显的差距。(2)应体现在惩处方面。公约规定各缔约国均应当拒绝对贿赂构成的费用实际税款扣减，并在适用情况下拒绝对促成腐败行为所支付的其他费用实际税款扣减。对此，我国应该使财务、税收管理的相关法律法规符合公约上述要求的标准。公约还规定，可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。这就要求我国除了将取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动作为对商业贿赂行为的惩罚措施外，还应将腐败贿赂视为废止或者撤销合同的法定理由，而这与我国合同法的现行规定不同。我国合同法第五十二条、第五十四条规定的导致合同无效或撤销的法定事由中没有包括腐败贿赂的因素。对此，我国应补充和完善相关法律法规，力求与公约中的规定一致起来。

 
　三、建立公平竞争机制，防范商业贿赂行为发生 

    (一)反垄断机制 

    垄断行为是市场不公平竞争的最大表现形式，为了从垄断者手中获得这些产品和服务或向垄断者出售产品和服务，不正当的幕后交易就会由此产生，就可能滋生出大量商业贿赂行为。因此，以美国为代表的西方发达国家都十分重视反垄断。美国是最早制定、实施反垄断法律的国家。1890年，美国制定了《谢尔曼反托拉斯法》。1914年，美国又颁布了《联邦贸易委员会法》。随后不久，又颁布了《克莱顿反托拉斯法》。这是美国现执行的反垄断方面的三个主要法律。1933年，为了保证反垄断法律的有效实施，美国司法部成立反垄断局(又称反托拉斯司)。现在，美国的市场反垄断已经深入到各行各业，没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是共同的公平的市场。这就有效减少了商业贿赂行为的发生。 

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