在北京顺义建筑协会组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿(4)

乏事实依据，在批嵌施工中，其所使用的白水泥、胶水、石膏粉等均系高品质材料，并采用了高级施工工艺，施工质量一流，其所花的成本符合当时的市场价格。 双方就该问题未能协商一致，导致工程一直未能竣工结算。

2002年8月，启迪建筑向法院提起诉讼，要求鸿途房产支付拖欠的工程款。

【律师解答】

【签证的法律性质】签证的法律属性是合同，通常叫补充协议。之所以叫补充协议，是因为签证是在大合同项下的补充内容，签证的作用，既是合同，也是履行合同的凭证。

【按照《2013计价规范》，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。】一般情况下，签证无需盖章，只要现场代表和监理签字就可以，如果合同有特别约定的除外。

所谓价格过高，站在法律角度来看，应该从显失公平或者重大误解角度来理解。要想推翻，应该要求撤销或者变更，法律依据是《合同法》第53条。

这个签证是有效的，主要是以下几点理由：

1、本案双方是根据单价分析表上盖章确认的单价确定的，而且是在没有相应定额的情况下商定的，过程和原因都很清晰、明确，符合要约和承诺的规定；

2、达不到显失公平的程度，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形； 3、内容客观真实。

4、要求以“上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知调整批嵌价格”。没有法律或者合同依据。

5、市场经济条件下，法律不直接干涉合同价格。价格高低是合同双方的事情。按照《合同法》规定，法律对合同价格的干涉只有两种情形，一是情势变更，二是双方对价格约定不明确的情况下。

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【因此】是双方充分协商后签订的，而且是依据原合同中的计价方法签订的，没有违背大合同的原则，且加盖了发包方的印章，签订符合要约和承诺的要求，因此是合法有效的。

【法院判决】：签证有效。

【如何推翻签证】从《合同法》角度讲，如果发包方想推翻这个签证：有四个途径； 一是双方协商变更；二是行使《合同法》规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。这个一般很难做到，因为显失公平没有标准；再者公平原则是在意思自治原则之下的一个原则，不管多么不公平，是你自己做出的决定；想推翻违反诚实信用原则，诚实信用原则也是很高的一个原则，而且是总则；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为跟合同比较是否存在实质性变更。

从这个案件来看，都走不通。

12.发包人以【高估冒算】为由要推翻已达成一致的结算书，怎么办？ 【典型判例12】

1992年6月13日，长城开发与启航建工签订施工合同，该合同约定工程承包范围是化工码头、杂货码头及驳岸工程，工程总造价为1695万元，在承包范围内包干使用，包工包料。 1992年7月15日，启航建工进场施工。

1992年10月8日、9日，长城开发与启航建工召开会议，以会议纪要形式对化工、杂货码头标外增加项目进行了约定。设计单位没有列为参加单位，启航建工、长城开发及其上级单位港务局参加了会议。

该份名为((设计修改补充会议纪要》的文件，实际上是一份工程发包合同。该纪要约定:标外增加项目包括管道支架、化工杂货码头值班平台以及围堰工程，启航建工根据施工图纸计算工程量，编制预算;设计修改部分由启航建工编制预算后报长城开发修改。

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该标外工程实际于1992年7月5日开工，1993年5月28日竣工。

1994年3月，经工程结算，并经建行审核，标外工程造价为2665688元。

长城开发在工程结算审查定案书上签字同意建行审核意见，但始终未付款。启航建工多次追讨，长城开发以标外工程结算存在重复计算及冒算为由要求修正结算书，双方协商无果后，启航建工遂向法院提起诉讼。 【律师解答】 就这个案件来看，

1、建行作为专业机构，审查了结算报告，没有提出异议； 2、业主也审查了结算报告，也没有提出异议；

3、【高估冒算】的法律性质：是一种欺诈行为，导致的结果可能是让发包方产生重大误解，也可能使合同显失公平。按照合同法的规定：重大误解订立的，或者订立时显失公平的合同，可以在一年内申请撤销或变更。签订结算书后一年内，业主也没有依法提起撤销或者变更诉讼，法定权利消灭。

4、业主没有证据证明有高估冒算行为，按照谁主张谁举证的原则，业主承担责任。 关于【高估冒算】应视为发包方让利。即使弄错了，这也是应该承担的结算风险。在报价时承包人承担了工程量清单漏项、偏差、错误计算等报价不完整的风险，现在发包人承担结算风险也是公平的。

【如果发包方想推翻这个结算书：有四个途径】

一是双方协商变更；二是行使《合同法》第54条规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。【高古冒算】属于法律意义上的欺诈，要由发包方举证，这个一般很难做到；再者显失公平也没有评判标准；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。比如，国家投资的工程，高估冒算损害国家利益，行

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为无效；四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为与合同比较是否存在实质性变更。

【发包人可以向银行追讨损失】在发包人承担高估冒算损失后，发包人可以起诉银行，要求银行承担审查过错造成的损失。以合同为依据，审查银行过错。

13.无资质监理人的签证的效力问题？ 【典型判例13】

1992年10月，建筑公司与某开发区管委会签订《道路工程施工合同》，该合同约定:1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程;建筑公司必须遵守工程项目监理制度，密切配合并执行监理工程师对质量、工期、造价的控制，接受监理工程师对分项、分工序的质量检验和决定,凡上工序检验不合格者，不得进行下工序施工，否则监理工程师有权下达停止施工通知，并不计算工程量。

1992年10月1日，建筑公司开始工程施工。之后，建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。

施工期间，监理公司、建筑公司和开发区管委会定期召开施工现场会，对施工计划、进展、所完工程量及存在的问题进行汇报总结，并以会议纪要方式予以记载。同时，监理公司对建筑公司完成的工程量及价款以签证和书面方式进行了确认。

监理公司于1992年10月成立并领取营业执照，自成立日起即具有工程项目监理的经营范围，1994年取得监理资质证书，并被批准为甲级监理单位。事实上，在1992一1993年期间，监理公司没有资质证书。

结算过程中，建筑公司和开发区管委会对无资质监理人签证确认的工程量能否作为结算依据发生争议，协商无果后，建筑公司向法院提起诉讼。

【最高院2001年终审判决】

【律师解答】

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【业主主张无效的法律依据】是《建筑法》第13条和第31条规定：监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动。实行监理的工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，并签订书面的委托监理合同。

【法院判定】：【这个案件是最高法院审理的，有权威性。最高法院认为】签证并不需要资质，资质主要是对质量监理说的，没有资质只要有授权就可以签证。

我认同这个观点。

相关法律只规定了监理单位的质量和安全责任。其实，监理主要是对质量保证过程和安全的监理。

监理人和业主之间是委托合同关系，监理人是业主的代理人，根据监理合同，对外代表业主行使权力，在代理权限内从事活动，由业主承担责任。

14、暂估价结算纠纷：自行采购的材料如何调价？ 【典型判例14】

2001年4月28日，远华建筑与易宝置业签订建设工程施工合同，约定合同价款按每平方米1250元包干计算，暂定9000万元;本合同采用平方米包干的形式签订，外墙面砖的主材价格为暂按40元/平方米计价，在施工时将按实际主材采购价格进行增减调整，税前列支。

2001年12月23日，远华建筑正式开工。2003年8月1日，工程竣工验收合格。 2002年8月9日，远华建筑向易宝置业就外墙面砖提出补偿材差的要求，白色条砖与灰色条砖采购价格分别为39.3元/平方米和48.5元/平方米，其中包含条砖分别为26.8元/平方米和36元/平方米，瓷砖胶粘III,、嵌缝剂同为12.50元/平方米。

8月19日，易宝置业向远华建筑发出《关于工程面砖价格的函》，明确告知:“外墙面砖报价偏高，经市场调查，釉面砖价格应为22元/平方米左右，同质砖价格应为28元/平方米

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