所谓禁止性规定,我的理解,比如没有资质,就不能履行保修责任,只能折价赔偿。具备相应资质的,可以承担保修、工期责任。
8.甲方代表变更计价方式的签证是否有效? 【典型判例8】
1994年9月2日,宏富开发与联和建筑签订《建设工程施工合同》,该合同约定:1994年9月10日开工,1995年8月10日竣工;土建工程按《黔南88估价表》补充“91-269”文,安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269”文,审定的施工图预算加减现场签证,加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新规定,按新标准、新规定执行。
1996年3月28日,工程正式开工。
合同履行期间,联和建筑与宏富开发驻工地代表曹某等人经协商,决定土建工程按93定额加套95-122号文,安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。
从1996年4月27日起至工程竣工,联和建筑按上述定额所报的工程价款结算表,现场施工负责人及施工人员均签字认可,并加盖了宏富开发的公章。宏富开发开具给联和建筑的物资调拨单亦均按93定额计价。
1998年7月17日,宏富开发收到了联和建筑提交的工程结算书,但未批准或提出修改意见。
1998年9月8日,联和建筑向法院提起诉讼,请求工程按双方商定后的定额进行结算,由宏富开发支付工程欠款及逾期给付的违约金,并赔偿延期开工的损失。
【律师解答】
合同签订了一种计价方式,履行合同中,甲方驻工地代表和施工方协商,变更了计价方式。后结算时甲方不认可这种变更。该变更是否有效?
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分两种情况: 1、招投标的工程
1)强制性招投标工程,违反《招投标法》第46条规定,实质性变更无效。 2)非强制性招标工程,但采用了招投标程序签订施工合同。无效,理由同上。 2、非强制性招投标工程,直接签合同。
本案曹某是驻工地代表,只要没有限制性授权,就是职务行为。签证不违反法律、行政法规强制性规定。
【法院判决】认定签证有效。 9.让利结算后反悔能否获得支持? 【典型判例9】
1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日,长林建筑与仁达房产签订三份《建设工程施工合同》,约定由长林建筑承建春阳小区三栋住宅楼,工程按全民三级施工图预算加系数和有关文件进行结算。
1993年8月、1994年6月,工程开工。1994年12月末和1995年12月末,工程分别竣工,并交付使用。仁达房产在工程竣工后迟迟不作结算,长林建筑多次催告也没有结果。 1997年5月12日,急于想得到工程款的长林建筑,鉴于仁达房产“即行结清”的承诺,作出让步,按每平方米造价560元与仁达房产进行了结算。双方均在该工程结算表上签字盖章。 1997年10月23日,长林建筑向仁达房产发出催款通知,但仁达房产仍未付款。 1998年4月,长林建筑向法院提起诉讼,诉请判令仁达房产给付工程款及其利息,撤销双方于1997年5月12日签订的工程结算书。
诉讼过程中,经法院委托造价鉴定,确定该工程平均每平方米造价688.5元,每平方米造价比双方自行结算价高128.5元。其中14号楼每平方米造价为700.9元,16号楼每平方米
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造价698.46元,6号楼每平方米655.37元。
【律师解答】
关于让利的法律效力分两种情况: 1、招投标的工程 分三种情形:
1)投标人投标让利,作为投标文件的内容之一,有效;
2)中标后,签订合同时让利,无效;违反《招投标法》第46条规定,构成实质性变更。
3)结算时让利,有效。
2、非强制性招标的工程,直接签合同。在各个阶段的让利,一般都是有效的。 从法律角度讲,结算书的法律性质是一份合同。
【推翻途径有四个】:1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更,如果够成显失公平、重大误解;3、起诉,要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。
【法院判决】法院通过造价鉴定,鉴定价格比结算单价高出128元,法院就此认定显失公平。
【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了,现在是清单计价,完全是通过市场形成价格,只要反映的是意思自治就是公平的,没有像定额那样的比较依据了。
这个案件虽然没有借鉴意义,但是【这个案例给我们一个启示】,如果我们想办法把不得已让利的过程记录下来,比如录音等等,或者把让利条件写进结算书,如果不能按约定履行应该回到让利前的状态,或者把让利的额度作为违约金写进合同,对施工方是有利的。
10.事后签证的法律效力问题
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【典型判例10】
1995年7月31日,中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等,工程造价暂估为人民币2800万元,执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。
1995年8月,工程开工。1998年9月25日,工程通过竣工验收。
1998年12月15日,工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。
1999年2月1日,中通二建与峰创公司就结算问题达成补充协议,约定:在结算前,对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。
但在竣工结算过程中,发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况,没有效力,不能作为结算依据。中通二建认为应作为结算依据,双方屡次协商未果后,中通二建向法院提起诉讼。
【律师解答】
本案事后签证有效:理由如下:
1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的,签证所代表的是双方对某项基本事实的认可,可以在当时认可,也可以在事后追认,这是法律允许的。只要符合基本事实,就是有效的。
2、本案合同有约定可以补签手续; 3、业主和监理都有签字;
4、业主认为没有反应真实情况,应该举证;
5、事后补签符合工程惯例。实务中,经常有这样的情况,事后或者结算时补充一些手
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续,这种补充也是对施工资料的一种完善,因为这些东西要备案的。 【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】
【推翻途径有四个】:1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更,如果够成显失公平、重大误解;3、起诉,要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。
很显然四种情况都行不通。
【法院判决】:事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题,是有效的。
【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限,施工方没有在时限内提出签证要求,是否丧失权利?我认为,不丧失。《司法解释》:虽然没有签证或者签证无效,但是我能证明是发包方同意我施工的,就可以。
11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力? 【典型判例11】
1996年,启迪建筑和鸿途房产签订了公寓工程施工合同。
施工过程中,因为双方合同中约定适用的定额中没有墙面批嵌价格的规定,启迪建筑根据合同约定的定价方法及建筑市场通常做法,向鸿途房产报了单价分析资料。1997年8月2日,鸿途房产在启迪建筑报送的单价分析表上盖章确认。 1998年10月,工程竣工验收合格后,交付鸿途房产使用。
1999年启迪建筑向鸿途房产送交了竣工结算书及相关资料。竣工结算过程中,鸿途房产认为批嵌价格过高,要求调整批嵌价格,并坚持如果启迪建筑不同意调整价格,就不结算、不付款,还提供了2001年5月15日上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知,要求按该通知调整批嵌价格。启迪建筑认为鸿途房产所称价格太高,缺
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