经典民事诉讼法司考笔记(7)

⑹特别程序审理过程中，如发现所受理的案件属于一般民事权益争议，裁定终结特别程序，并告知利害关系人另行起诉。

⑺特别程序的审结期限不同于其他程序。除选民资格案件必须在选举日之前审结外，其他案件必须在立案之日起30日内或公告期满30日内审理终结，有特殊情况需要延长的，必须由本院院长批准。

3.适用特别程序审理的案件，判决书或裁定书一经送达立即发生法律效力。

4.依特别程序审理的案件，裁判生效后出现新事实、新情况的由原审人民法院按照特别程序的规定，撤销原判决、做出新判决。

5.【审理、审限及判决】人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

要点：选民资格案件所作的判决为终审判决，任何人不得声明不服。 6.宣告失踪的公告时间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决、撤销原判决。

{民诉意见}195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关程序进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人； 申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

{民诉意见}196.人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，从失踪的次日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百六十八条的规定进行公告。

{民法通则}第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

{民法通则}第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

{民通意见}26.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 {民通意见}28.宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。

{民通意见}35.失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。

失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

{民通意见}37.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定

夫妻关系自行恢复。

{民通意见}38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

{民通意见}39.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

{民通意见}40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

{民诉意见} 193..在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中。 7.判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

{民诉意见}197.认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。 8.审判监督程序：

{民诉意见}199.各级人民法院院长对已经发生法律效力的判决裁定，发现确有错误，经审判委员会讨论决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

{民诉意见} 200.最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，应在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后十日内发出裁定书。

【受理再审的法院】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院（注意：不是作出判决、裁定的法院）申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【当事人申请再审的条件】当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

㈠有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ㈡原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； ㈢原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； ㈣原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

㈤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； ㈥原判决、裁定适用法律确有错误的； ㈦违反法律规定，管辖错误的；

㈧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； ㈨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； ㈩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十一）未经传票传唤，缺席判决的；

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 【对调解书的申请再审】当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

【不得申请再审的案件】当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

【当事人申请再审的期限】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

{民诉意见}207.按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

{民诉意见}209.当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理； 如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

{证据规定}第四十四条 当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。

裁定再审的法院就是接受当事人再审申请的法院，即作出生效裁决的上一级法院。

对再审案件进行审理的法院必须是中级人民法院以上的人民法院。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

【再审案件的审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、

裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

{民诉意见}201、按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。

{民诉意见}211、依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

人民检察院对发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。

民事诉讼中的抗诉只包括对生效判决的抗诉，而且只能由最高人民检察院、上级人民检察院提出抗诉。对未生效判决是否提起二审是当事人处分权的内容，人民检察院不能随意干涉，不能提起对未生效民事判决的抗诉。 再审法院：

⑴因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

①因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

②因抗诉而再审的案件，只能是接受抗诉的法院或者其下一级法院。 ⑵根据2007年修订后的民事诉讼法，抗诉的情形不同，再审的法院也不同。

①一般情况下，由接受抗诉的法院再审。

②有民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。

督促程序

一、人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》 215、债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：

（1）请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；

（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；

（3）债权人没有对待给付义务的； （4）支付令能够送达债务人的。 不符合上述条件的，通知不予受理。

216、人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的，应当在十五日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。

217、在人民法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。

218、债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。

220、向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留臵送达。

224、督促程序终结后，债权人起诉的，由有管辖权的人民法院受理。 二、督促程序终结的情形：

①人民法院发出支付令之前债权人撤回申请的；②债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的；③人民法院受理支付令申请后在一定期限内无法将支付令送达债务人的，应根据实际情况依职权裁定终结督促程序；④债务人在支付令送达之日起15日内向人民法院提出异议的；⑤债务人在支付令送达之日起15日，既不提出异议又不履行的，支付令即为生效，支付令与生效的判决具有相同效力。即具有确定力与执行力。对于人民法院驳回支付令申请的裁定和终结督促程序的裁定，一经作出即发生法律效力。当事人不能提起上诉，也不能申请复议。

注意：督促程序终结有裁定终结和自然终结两种。债务人在收到人民法院发出的支付令后，在法定的期间履行了债务，督促程序自然终结。

要点：督促程序是一个独立的程序，而不是一般的诉讼程序的组成部分，也不可以转化为一般的诉讼程序，也不是一般的诉讼程序的前臵程序（即不需要必须先经过督促程序才能进行一般的诉讼程序）。

公示催告程序

一、按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

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