经典民事诉讼法司考笔记(6)

｛民诉意见｝164.民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。

诉讼中止和终结

1.【诉讼中止】有下列情形之一的，中止诉讼：

㈠一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； ㈡一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

㈢作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

㈣一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

㈤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； ㈥其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

｛民诉意见｝167.裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。

2.撤诉的适用需要两个条件：一是主体，主要包括一审中的原告、二审中的上诉人、有独立请求权的第三人、提出反诉的被告，在这些当事人为无民事诉讼行为当事人时适用于其法定诉讼代理人；二是负有出庭义务的当事人无正当理由拒不出庭或者未经许可中途退庭的。

3.缺席判决的适用应具备两个条件：一是主体，包括被告、被告反诉时本诉的原告，法定诉讼代理人代理的场合适用；二是无正当理由拒不出庭或者中途退庭。

4.诉讼中止和诉讼终结，人民法院都应作出裁定。裁定一经作出即发生法律效力，当事人不服，不能上诉。

判决和裁定

1.【先行判决】人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

2.裁定适用于下列范围：

㈠不予受理；㈡对管辖权有异议的；㈢驳回起诉；㈣财产保全和先予执行；

㈤准许或者不准许撤诉；㈥中止或者终结诉讼；㈦补正判决书中的笔误； ㈧中止或者终结执行；㈨不予执行仲裁裁决；㈩不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款㈠、㈡、㈢项裁定，可以上诉。

3. 【对一审适用裁定的上诉案件的处理】第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 4.民事决定的适用情形：

⑴用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题。对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。

⑵用于处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生审判程序事项的决定。这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利，当事人不能申请复议。

标注：决定是针对在诉讼中遇到的重大问题和紧迫性问题时，法院所作出的权威性的判定。无论法院对何种问题的决定，都在法院作出决定时或者决定送达时生效，当事人对此并无上诉权，只能针对法院作出的部分决定申请复议一次。

简易程序

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》 第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解： ㈠婚姻家庭纠纷和继承纠纷； ㈡劳务合同纠纷；

㈢交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； ㈣宅基地和相邻关系纠纷； ㈤合伙诉讼纠纷； ㈥诉讼标的额较小的纠纷。

但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

第二审程序

｛民诉意见｝165.一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。

｛民诉意见｝176.双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。 ｛民诉意见｝177.必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：

⑴该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；

⑵该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； ⑶该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

1.只有双方当事人的上诉期都届满后，双方没有提起上诉的，裁决才发生法律效力。

2.必要共同诉讼人的上诉其应当以最后一个收到裁决的共同诉讼人的上诉期来计算；普通共同诉讼人的上诉期则分别计算。 3.司法解释中上诉人和被上诉人的确定

有权提起上诉可作为上诉人的，必须是在第一审案件中具有诉讼权利或义务的人。共同诉讼人，是诉讼当事人的一种，当然享有上诉权利。在必要共同诉讼中，只要其中一人上诉，就视为全体共同诉讼人上诉，而成为共同上诉人。在普通的共同诉讼中，每个人都有权单独上诉，而成为独立的上诉人。诉讼代表人不服一审裁判的，有权提起上诉。无独立请求权的第三人如果不承担一审裁判中的诉讼权利义务，则不应享有上诉权；反之，则应承认其上诉权，允许其作为上诉人。

被上诉人是对之提起上诉的一方当事人，是上诉人在第一审诉讼时时的对方当事人（在必要共同诉讼中，也可以是一方的当事人）。被上诉人也必须是一审中具有实体权利义务的诉讼参加人。能够成为被上诉人的可以是一审中的当事人、共同诉讼人、有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人，在承担第一审判决中权利义务的情况下，也可以作为被上诉人。

注意：《民诉意见》第177条中必要共同诉讼人上诉时上诉人和被上诉人的确定。

4.在中国领域内没有住所的当事人，不服一审涉外案件的判决和裁定的上诉期间均为30日。

5.【二审的审查范围】《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

三十五、第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求

的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。

三十六、被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

6.｛民诉意见｝188.第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：

⑴一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件； ⑵当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件； ⑶原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

⑷原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 192.第二审人民法院宣告判决可以自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

7.【二审案件的处理】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

㈠原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； ㈡原判决适用法律错误的，依法改判；

㈢原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

㈣原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

｛民诉意见｝185.一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

｛民诉意见｝186.人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。 ｛民诉意见｝187.第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。

｛民诉意见｝189.在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。

《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

三十八、第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。

三十九、在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。 要点：

①二审裁判发生法律效力后，当事人不能就同一事实、理由和同一诉讼标的重新起诉，但判决不准离婚的案件、调解和好的离婚的案件、判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。

②因事实方面存在问题而发回重审的，只能发回一次，第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当在查清事实后依法改判。

8.【上诉案件的调解】第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

｛民诉意见｝182.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

｛民诉意见｝183.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

｛民诉意见｝184.在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 9.就发回重审的处理方式而言，具体表现出四种情形：

一是一审法院的判决认定事实不清或者证据不足；二是一审有漏判事项；三是一审遗漏了必须参加诉讼的当事人；四是一审法院有重大的违反程序的行为的。

对于一审漏判事项和一审遗漏了当事人的情形，二审法院可以进行调解，调解不成的，裁定发回重审。从告知另行起诉的处理方式来看，主要是针对当事人在第二审程序中提出了新的诉讼请求，包括原审原告增加诉讼请求，也包括原审被告提出反诉。由于这些请求在一审程序中并未提出，自然不能构成一审法院的审理范围，也不存在发回重审的问题。在这种情况下，二审法院可以就新提出之请求进行调解，调解不成的，只能告知当事人另行起诉。

｛民诉意见｝190.在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

｛民诉意见｝191.当事人在二审中达成和解协议的，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益，社会公共利益及其他人合法权益的，不应准许。

10.当事人在二审达成和解协议的，一是可以向法院申请撤诉；二是可以请求法院依和解协议制作调解书。

当事人撤诉行为需要法院审查、同意才能成立，法院不同意的，当事人必须参加诉讼。虽然诉讼遵循不告不理的原则，但是一旦诉讼成立，当事人撤诉权的行使就要受到一定的制约。

特别程序（人民陪审员不参加）

（特别程序适用于选民资格、宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定公民无行为能力或者限制行为能力、认定财产无主案件的审理程序，实行一审终审。）

1.选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

对于破产案件，人民法院裁定破产的，对此裁定不能上诉，只能申诉（不同于再审的申诉），所以是一审终审。 2.特别程序的特点：

⑴特别程序是几类比同审理程序的概称，每一不同类型的案件，各自独立地适用一种特别程序。各种特别程序之间没有联系，也不能混合适用。 ⑵特别程序没有原告，其程序的发动，除选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由申请人提出申请。

⑶特别程序案件中均没有被告，因而不存在反诉、调解等问题，也不存在与被告相关的其他诉讼程序。

⑷特别程序的审判组织除选民资格案件或者重大、疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件均由审判员一人独任审理。在组成合议庭的情况下，不适用陪审制。

⑸特别程序案件的审理，实行一审终审。判决书一旦作出，即发生法律效力，不得对之提出上诉。

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