农村留守儿童的监护权研究(2)

履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”新颁布的《未成年人保护法》只有这么一则条文专门规定了留守儿童的委托监护，规定过于笼统，对于委托监护的法律性质监护人的权限、以及委托监护人应该承担的责任及承担责任的方式等都未做出明确的规定。另外，我国《民法通则》中虽然对委托监护有所提及，但是规定的内容十分简单，在具体实施过程中也弊端重重。比如我国《民法通则》第18条明确规定，“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产；监护人依法履行监护的权利,受法律保护；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任；给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失”。另外，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第10条也规定了监护人的多项职责，包括对未成年人人身财产安全、教育等方面监护责任的规定；若监护人没有按规定履行相关的监护义务，那么经过相关单位或人员的申请，人民法院可以受理、裁决，并更换或撤销原监护人的监护资格。此外，我国《民法通则》第18条第2款还明确规定了监护人依法履行监护的权利,受法律保护。

不过，无论是我国的《民法通则》、《民通意见》，还是《未成年人保护法》，这些法律法规并没有任何实质性的有关监护权利的规定条款,各项法律法规所确认的监护是公民、法人及其他组织的一项职责或义务。但是对监护人享有哪些权利却未作明确规定,由于对监护人规定过多的职责而没有权利性的规定,导致在实践中监护人难找、法定监护人相互推诿、指定监护人不服指定等问题,这种情况不利于保护农村留守未成年人的利益。并且由于我国未成年人监护制度过分强调监护人的监护职责，造成监护人的权利与义务不对等。监护制度中不仅规定了监护人有保护监护人身体健康、照顾被监护人生活、管理和保护监护人财产以及代理被监护人进行民事活动的职责和义务，还明确规定监护人不履行监护职责应当承担的法律责任，而对监护人享有的权利却未明确规定。从民法理论上讲,权利和义务应是相一致的,任何只享权利不尽义务或只尽义务不享权利的行为将会显失公平,而显失公平的结果将会导致某项行为的无效或某项制度形同虚设,不能发挥应有的作用。

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2 域外未成年人监护制度比较研究

2.1 大陆法系国家的未成年人监护制度 ①②

曹诗权.未成年人监护制度研究[M].中国政法大学出版社,2004年. 王利明.民法总则研究[M]群言出版社.2008年.

2.1.1 法国的未成年人监护制度

《法国民法典》是近现代未成年人监护制度的鼻祖。《法国民法典》同时设立了对未成年人的监护制度和亲权制度，将二者并列规定;其中，监护制度主要强调了对未成年人监护人的选择方式、监护资格条件、监护的职责，设计监护监督人等的规定。

而法国监护制度所规定的监护形式包括遗嘱制定监护、法院指定监护以及亲属家庭会议时的指定监护。这些情况主要包括父母双方或单方死亡，或者父母无能力抚养等。而指定监护人主要肩负起照料未成年人的日常生活起居、代理未成年人行使相关的民事行动、负责未成年人的人身财产安全等等。《法国民法典》对未成年人的监护权赋予了较多的关注和重视，体现出自由资本主义时期的立法理念。 2.1.2 德国的未成年人监护制度

《德国民法典》也对未成年人的监护制度和亲权制度进行了同时设立，既相互并列又有相交。《德国民法典》规定的未成年人监护制度主要包括：1.监护发生，即当父母无权或无能力照顾未成年人时，监护法院可以为其指定监护人。2.监护人的选择，即可以由父母制定、监护法院抉择。监护人可以是个体，也可以是社团，还有青少年局等。而监护人要承担一定的监护责任。3.监护监督人的确定，即一般由德国青少年局担任监护的监督人。监督人负有监督监护人执行监护事物的责任和义务，并及时向监护法院报告情况。4.监护法院，即国家公权对监护职务的监督和控制。5.支付监护人报酬，一般而言德国监护制度实行的是无偿监护，不过在职业性监护过程中，满足一定的条件，监护人可以取得一定的监护报酬。6.监护的停止，即分为自然停止，和被法院解除监护职责两种情况。在《德国民法典》和《儿童与青少年救助法》等法律文件的规定下，已经形成了一套完成的、由国家和社会共同参与的对未成年人的监护保护机制。其中，主要以监护法院、未成年人家庭法院、以及国家青少年局为重心，以社会社团等为助力，充分彰显了德国公权干预对未成年人监护权的维护。

此外，在德国除了官方机构介入未成年人的监护事务来维护未成年人的合法权益外，还有众多非官方的自愿性社团和个人参与未成年人监护。他们负责具体的救助工作，如为儿童、青少年提供日托、寄住服务，对问题青少年提供社会化教育措施等，对亲权和监护方面的监督也起到重要作用。 2.2 英美法系国家的未成年人监护制度 ①②

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法国民法典[M]:444-445. 德国民法典[M]:1750-1752.

2.2.1 英国的未成年人监护制度

在英国的《保护未成年人法》、《儿童援助条例》以及《儿童法》等相关法律法规中，分散体现着英国国家对未成年人的监护制度。英国与德法不同的是，并没有将侵权与监护权区分开来。英国对未成年人的监护也主要包括法定监护、指定监护以及选定监护三大类。法定监护，是通过法律来规定监护人的任选和范围，一般是未成年人的直系亲属来担任监护人。而指定监护，是通过父母遗嘱或国家监护当局（监护官署和监护法院）来指定的未成年人监护人。选定监护，则是由监护当局通过裁决等方式选定未成年人的监护人，选定时一般会考虑到监护人与未成年人之间的关系，监护人的经济条件、年龄等因素。英国法律规定监护人对未成年人的监护职责主要包括人身管照、教育抚养、管理约束、财产管理、以及法定的代理权等等。英国法律还规定父母离婚时，没有责任的一方父母担任子女的监护人；父亲死亡时，目前作为唯一的法定监护人。

对于未成年人监护的国家机构，英国有收养和寄养联合会、地区儿童保护委员会等，它们主要负责对儿童保护工作的协调、评价，调查、审查儿童受虐案件，提高收养和寄养儿童的水平和标准等。英国国家公权机构下对未成年人监护的形式有以下几种情况：1.保障困难的被监护人。主要通过为有孩子的失业家庭和无人就业的家庭等提供儿童救助金来实现。2.改进监护人的教育方式。包括一般的教育和从娱乐意义出发开展教育，为特殊事务提供专项教育等。3.保护弱势未成年人群体，尤其是受到虐待的未成年人。当未成年人受到虐待、处于危险境地时，英国相关法律规范各个地方政府及相关部门（如警察、学校、卫生部门等）有责任和义务对未成年人进行保护、照顾。 2.2.2 美国的未成年人监护制度

美国针对未成年人的监护制度，之前是以父母的监护权利为重心，后来逐渐转变为以未成年人自身权利为重心，重视亲权对未成年人的照料、保护、教育及抚养等。美国的宪法、各洲的监护法律法规以及社会福利立法等，都体现了对儿童等未成年人的监护制度规定，形成了美国较为完善的未成年人监护制度。主要包括两方面的内容，一是确立负面的监护权利、监护义务，二是确立了国家和社会对未成年人的监护职责。当然，父母的监护权利是优先的；在父母无法行使监护权或义务时，再由国家和社会介入，为未成年人提供权益保护。美国法律赋予父母平等的监护权利，对未成年子女都有着共同的监护责任和义务。及时父母双方分居或离婚，未成年子女的监护权都可以由双方父母共同承担，也可以由一方负责监护。监护的形式可以是父母遗嘱指定监护人，若无则有法院指定监护人。而监护的内容，主要包括对未成年人的生活照料、教育、抚养、医疗卫生照管等等。总的来

说，美国的未成年人监护制度，突出以儿童良好的家庭生活环境为中心，指导父母如何执行监护职责、协调解决家庭矛盾，除非万不得已的情况，是不会把未成年人送到社会照料机构的。所以，美国相关法律法规十分重视父母对未成年人的监护义务，各大洲都有法律规定：如果父母不履行监护和抚养未成年人的义务、虐待儿童等，则应该受到罚款、监禁、民事或刑事指控等法律处罚，承担法律责任。

美国还特别关注公权对未成年人的保护，因此国家监护机构和制度也发展得较为完备，加强国家公权和社会对未成年人的监护、保护。美国有许多的公权监护机构，如儿童司，主要负责儿童福利服务，保护未成年人的基本权益，促进营造出良好的未成年人家庭环境。而不少社会民间监护组织，如“ABA儿童法律中心”，也成为美国未成年人监护的重要组织机构，负责对未成年人的收养、寄养、监护、培训、研究等工作。

总之，美国的未成年人监护制度公法化和社会化程度非常高，对于儿童设立的社会保障机构较为完善，值得我国参考借鉴。 2.3 我国台湾地区未成年人监护制度

我国台湾地区属于大陆法系，在台湾民法典中，明确规定了对未成年人的监护制度，所以我国台湾地区的未成年人监护制度是比较完善的。例如台湾地区的监护制度中，明确区分了亲权和监护权，将二者设计成并列的制度。台湾民法典规定，父母对未成年的子女进行抚养、监督、保护，属于亲权制度；而除此之外的则是属于监护制度。《台湾民法典》第1091条规定：未成年人无父母，或者父母都无法或不能行使其对未成年子女应用的抚养权利或义务时，应该重新设置监护人。台湾地区还明确规定，在未成年人的监护人设立之前，要由本地的社会福利机关代为临时监护人，有利于保护未成年人的人身、财产等权益。《台湾民法典》第1099条至第1104条还详细规定了监护人对未成年人的财产监管职责。具体包括：监护人对受监护人之财产，应会同亲属会议所指定之人，开具财产清册；所产生的财产管理费用由受监护人之财产负担；监护人管理受监护人之财产，应与处理自己事务为同一之注意；监护人对于受监护人之财产，非为受监护人之利益不得使用或处分，为不动产之处分时，并应得亲属会议之允许；监护人不得受让受监护人之财产；监护人应将受监护人之财产状况，向亲属会议每年至少详细报告一次；监护人因执行财产上之监护职务有过失所生之损害，对于受监护人应负赔偿之责；监护人的请求报酬权等。

另外，我国台湾地区还建立了对未成年人监护的监督制度，规定由亲属会议或者亲属 ①②

①

②

台湾民法典[M]:1103. 台湾民法典[M]:1096.

会议选人的人来担任未成年人的监护监督人，负责监督监护人的行为和活动。而当监护关系需要变更、撤销终止时，台湾民法也规定了具体的变更条件、终止条件，以及监督人在其中所起到的作用等。 2.4 借鉴与启示

通过上述对法国、德国、英国、美国以及我国台湾地区关于未成年人监护制度的介绍，可以发现其中对于完善我国农村留守儿童监护制度具有借鉴意义。比如：第一、要严格区分亲权与监护的概念，父母作为子女的法定监护人负有不可推卸的法定监护义务和抚养责任，不过一般的临时监护人并不具备与生俱来的抚养责任。但是一旦临时委托监护关系形成，临时监护人也要承担起相关的监护责任。在这方面我国法律应该做出更加明确的规定和严格的限制。第二、要考虑设计国家公法监护制度，无论其是否有亲权人，都纳入国家监护的保护之下。第三、要考虑设立留守儿童的监护监督和惩罚制度。第四要考虑设计留守儿童监护关系的变更和撤销等制度。

在当前我国农村留守儿童监护制度不完善的情况下，我们更有必要与国际法律接轨，认真思考和借鉴国外相关的法律法规，取其精华，从而有效完善我国农村留守儿童的监护制度。

3 留守儿童监护制度的完善

3.1 明确农村留守儿童的监护主体 3.1.1 明确监护人顺序

我国《民法通则》第16条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的、对担任监护人有争议的,有未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第1款、第2款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。从以上规定中可以看出,父母是当然的监护人,父母以下的监护人从表面 ①

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王利明.民法总则研究[M].群众出版社,2008年.

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