民诉彩色笔记 - 郑其兵、杨秀清 - 图文(6)

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2、送达（民事诉讼法第78、79条）

直接送达——并不是要直接送达到他本人，他的同住成年家属签收也可以

留置送达（强制送达）——适用的条件必须是受送达人拒绝接收的文书——留置送达必须将诉讼文书放在受送达人的住所（未生效调解书不适用留置送达，因为调解书需要当事人签

收才能生效，但可以指定代收人代收。）

委托送达——必须委托其他法院代为送达，不能委托其他人

（简易程序中可以采取简便的方式让别人捎口信，但不能称为委托送达）

邮寄送达——以送达回执的签收日期为送达日；（挂号信回执上注明的收件日期与送达回

证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期―――简易程序中法院根据当事人提供的地址进行邮寄送达，如果邮件被退回的，退回之日也视为送达之日）

转交送达——必须转交特定的机关（监狱、劳教单位、军队团以上政治机关），不能让其他人转交

公告送达——六十日（注意涉外是六个月）

七、法院调解――自愿、合法、保密、灵活

1、法院调解的适用（意81、92）——法院行使审判权解决争议 ① 案件范围（调2） 无争议所以不能调解

但执行可以和解 ★不能调解的案件（案件性质决定不能调解）：

（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序、执行程序的案件。

（2）婚姻关系确认、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。

② 调解时机（调1、6）

一般情况下，在答辩期满后，案件宣判前（无论是一审、二审、还是再审都可以调解）； 例外：双方自愿同意的，可以在答辩期满前调解。（在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起１５天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起７天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限）

2．灵活性

① 组织灵活（调3、4）：可以是法官主持，也可以邀请（辅助法官进行）或委托（直接主持）其他（具有专门知识、有一定影响的、特定社会经验、和当事人具有特定关系的）组织、单位、个人（妇联、团委等）进行调解。其中委托他人主持调解必须当事人同意才有效。和解中法官也可以派那些辅助人员去协助协调和解

② 内容开放（调9、10、11、17）

（1）调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。 （2）人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条

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款，人民法院不予准许。

（3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

（4）当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。 （5）自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书―――当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。

（6）当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。

③ 保密：（调7）

（1）协议可不公开，应当准许（秘密调解）；

（2）背对背调解，不需要当事人同意（分别进行调解，法官可以单独会见当事人） ④ 代理人问题（意93、94）：

（1）经特别授权的委托代理人可以参加调解，并且特别代理人有权代为签收调解协议 （2）离婚案件的特殊性（原则上离婚案件的当事人即使委托了代理人，也必须到庭；如果确有特殊原因无法到庭的，除非不能表达意志，否则必须提交书面文件）

3、调解书（民诉法89－90、调13、14、15） ①调解书的制发 （1）情形：和解、调解

（2）笔录、调解协议的签章：当事人、审判人员、书记员 （3）合法性――不违反法律、行政法规的禁止性规定 （4）不制作调解书的情形。（诉90，调18） A、调解和好的离婚案件―――调崩了要制作调解书 B、调解维持收养关系的案件

C、能够即时履行的案件―――当事人在境外、标的额大但能即时履行的，也可以不制作调解书。

注意：对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

杨秀清在07年的最新上课中明确说了：根据《调解规定》＃18条，一律不制作判决书。 《调解规定》 第十八条 当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

但是注意：根据05司考的卷三第98题的选项C，仍然认为在涉外诉讼和无民事行为能力人的离婚案件中的调解可以制作判决书。目前不知道该如何解决? 发邮件问了段波,他承认在他编的新起点真题集中P690页这道题是自己没有考虑到《调解规定》＃18所以也应该以《调解规定》的内容为准。

②调解协议生效 （1）生效的方式：

A、传统（送达签收后立即生效）：（民诉意见第96条）

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ⅰ、调解书送达前可以反悔

ⅱ、调解书不适用留置送达、公告送达―――因为必须送达当事人签收才生效 B、提前生效：

ⅰ、自愿提前生效（双方同意的，自签章之日起生效） ⅱ、未制作调解书的：调解笔录经签章后即发生法律效力 （2）不影响生效：

A、诉讼费用的分担达不成协议，但实体争议已经达成协议的，法院直接把诉讼费用分担写入调解书即可，不影响调解协议的生效，因为对于诉讼费用问题当事人没有救济途径（不能对诉讼费用上诉）

B、既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书。（不承担责任的无独三、为调解书履行提供担保的人；担保人没签只可能影响担保的效力，不影响调解书效力，具体担保是否有效，要看担保法的具体规定）

（3）调解书的效力 A、调解结案不能上诉。

B、调解结案的一般不能再审，但是：违反自愿原则和合法原则的可以由当事人申请再审。（民诉法180）

C、调解协议与调解书不一致，可以请求法院裁定补正（调16） 4、执行（调19、20）

①附属内容（不履行调解协议民事责任和对调解进行担保）的执行——直接执行，无须另行起诉

②案外人异议――调解协议不影响标的物上已经存在的优先权和物权

5、调解协议的法律效力：当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间的实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确认。

区别 1、主持者不同 法院调解 人民法院主持，依据的是其审判职权 是人民法院的一种诉讼2、法律性质不同 行为，也是人民法院一种结案方式 具有法律效力，诉讼终3、法律效力不同 结，有给付内容的调解书具有强制执行力

仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力，其他机构或个人主持下达成调解协议无法定效力 非讼或者行政性的调解 诉讼外调解 人民调解委员会、仲裁机构、行政机关、以及个人等 诉讼和解 只有双方当事人自己参加 当事人在诉讼中对自己权利的处分 若能达成和解，往往原告撤诉，法院裁定准许结束诉讼，和解协议无执行力 八、诉讼保障制度（财产保全和先予执行、强制措施）

（一）财产保全

1、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别：（民事诉讼法92、93条，民诉意见第317

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条、仲裁法第28条）

诉前财产保全：指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全的措施。

诉中财产保全：指在诉讼过程中，为了保证人民法院的顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。

区别 1．提起的时间不同 2．提起的主体不同 3．是否需要提供担保不同 4．法院作出财产保全裁定的时限不同 必须在48小时内作出裁定 只有对情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定，其他情况则可在48小时之外作出裁定 5．起诉时间 申请人在15日内不起诉，人民法院予以解除 无论哪种保全，只要被申请人提供担保的，就必须予以解除

2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102）

① 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物（也就是说只要请求范围内，与本案无关财物也可以保全）

限于请求的范围：

（1）当事人的申请保全——限于诉讼请求的范围内 （2）法院的采取——限于当事人财产保全请求的范围内 ② 对担保物可以采取财产保全，但不能对抗担保物权

③ 针对第三人到期债权可以采取财产保全：责令第三人不要向债务人履行债务，如果债务人要履行，向人民法院提存（对债务人到期应得的收益也可以采取保全，限制其支取）

④ 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

3、二审前的财产保全（民诉意见103）（一审已经结束，二审还未开始）

二审前的财产保全由原一审法院来裁决，而不是财产所在地法院，也不是二审法院 二审前的财产保全是依职权还是依申请？——都可以（因为二审前的财产保全也是诉

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诉前财产保全 必须在诉讼开始前 只能由利害关系人提出 应当提供担保 诉讼中财产保全 在诉讼进行之中 由当事人申请或者人民法院依照职权采取 可以责令提供担保 涉外保全 仲裁保全 诉前诉中均可 必须在仲裁中 都需依申请，不能依职权 涉外的仲裁必须提供担保； 涉外诉讼法律没有规定 涉外保全30日内起诉（无特殊延期规定） 静水流深

中财产保全）

4、财产保全措施的解除及错误赔偿 财产保全措施在下列情况下需要解除：

（1）诉前财产保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的； （2）被申请人向人民法院提供担保的； （3）其他：撤回申请、撤销财产保全裁定。。。

5、侵犯知识产权中的诉前禁令和财产保全《著作权法》４９条《商标法》５７条《专利法》６１条——行为保全

侵犯知识产权的诉前禁令：在起诉之前，责令当事人停止侵权行为 侵犯知识产权的诉前财产保全：在起诉之前，人民法院采取财产保全的行为

①适用情形：有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。

②申请人：权利人和利害关系人

③诉前的其他特征：必须提供担保；48小时内裁定；15日内起诉；提供担保解除（按诉前保全的程序处理）

（二）先予执行——对于一个还没有做出的判决就先把它的内容执行了，但必须已经起诉了。

1、先予执行的适用的案件范围和条件（民事诉讼法第97、98条） （1）先予执行适用的案件范围：

赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用 追索劳动报酬

因情况紧急需要先予执行 （2）所谓情况紧急：

A、需要立即停止侵害、排除妨碍的； B、需要立即制止某项行为的；

C、需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； D、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

★企业也可以申请先予执行，只要情况紧急，权利义务关系明确

（3）先予执行的内容可以是财产也可以是行为（可以是作为——排除妨碍，也可以 是不作为——停止侵害） （4）先予执行的条件：

A、明确性：当事人之间权利义务关系明确 B、迫切性：只有在情况紧急的情况下才能先予执行 C、有能力：被申请人有履行的能力 D、依申请：先予执行必须依当事人书面申请 E、诉讼中：先予执行只能在诉讼中进行 2、先予执行的担保与裁定

① 先予执行的担保（民事诉讼法第98条）——非必要性，可以责令提供担保 ② 先予执行的范围（民诉意见第106条） ——以诉讼请求为范围，以急需为限

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