民诉彩色笔记 - 郑其兵、杨秀清 - 图文

静水流深

民诉彩色笔记

郑其斌、杨秀清、常英 brickzheng@hotmail.com

一、基本原则和基本制度：

㈠、基本原则：

● 当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会 和手段。

——真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。

● 调解原则：调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于 非讼程序

● ★处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基

1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。 2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。 3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。

处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。——程序由当事 发动，当事人申请什么则法院审理什么请求。

● 辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告

和被告都有辩论权；也可以是对实体或者程序。

● 同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享

有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。

● 对等原则：“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事

诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利，实行对等原则。 ● 检查监督原则 ● 支持起诉原则 ㈡、基本制度：

1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定

①★独任制：只能是审判员

（1）、基层人民法院（包括派出法庭） （2）、审理一审民事案件的时候 （3）、可以用简易程序和独任制

注意：公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。

②合议庭的组成：

（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层） 也不可以参加特别程序中的合议庭。 （2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

第 1 页 共 68 页

静水流深

2、回避——《民诉法》第45条：

① 回避的范围

适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；

B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）

② 回避的法定原因——《民诉法》第45条(注意对比《仲裁法》＃34）

（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）

（2）与本案有利害关系

（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的 ③ 申请回避：

申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避）

④ 申请回避的效果：

（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外） （2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；

注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或 者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。

（3）回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）

（4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条） ⑥ 回避的决定权——《民事诉讼法》第47条 （1）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定 （2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定

3、两审终审

例外：特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序）、最高法院的一审案件。

《婚姻法解释一》第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。（不是离婚） 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

4、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开

注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开 ——例外：《民诉法》第120条

①（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私 ②（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的

第 2 页 共 68 页

静水流深

注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。 离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。 ★对比联系：证据规定＃48——质证不公开

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得 在开庭时公开质证。

注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：

① 调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）

② 财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；

③ 先予执行是依职权还是依申请——依申请

④ 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权

⑤ 执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请

⑥ 代位申请执行依职权还是依申请——依申请

⑦ 执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外 ⑧ 执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请

二、主管与管辖

（一）主管问题——主管是管辖的前提

① 人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）

EG: 甲卖乙电脑3000元，乙只给了2500元，人民调解后决定给2700。则双方不服时去法院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。

② 劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉） ③ 选择（民事）仲裁不得诉讼：

但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）； ④ 人民法院和行政机关的关系：

一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决； 一方对行政机关的行政处理决定处理不服，可以提起行政诉讼； 一方就行政机关主持调解达成的协议不服，可以提起民事诉讼。

（二）管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（民诉意见第34条）

据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确

定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）

适用管辖恒定原则注意以下几种情形：

第 3 页 共 68 页

静水流深

① 诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少； ② 诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化； ③ 诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。

（三）铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）

（四）级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）

● 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。

注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。

★中级人民法院的管辖： ? 重大涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大”） ? 在本辖区内有重大影响的案件；

? 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点） ① 海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院

② 知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件

——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分

基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）

③ 仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖

④ 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院

⑤ 虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；

⑥ 最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。 （五）地域管辖

1、一般地域管辖：（民诉法第23条、民诉意见第9－16条）

① 一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权） 住所地或者是经常居住地

——公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

——经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖

第 4 页 共 68 页

静水流深

（2）当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准

（3）居住的期限：一年

②例外规定——原告所在地法院管辖 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼→注意：这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。

（2）对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼 （3）对被劳动教养的人提起的诉讼 （4）对被监禁的人提起的诉讼

注意：第一、二项强调的是身份关系；第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖

（5）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（原被告地都有管辖权）

（6）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

2、特殊地域管辖：脑子里一定要有思路：最密切联系地

①合同纠纷的管辖——（民事诉讼法第24条、民诉意见第18－21条）

（1）基本原则——法定管辖：合同履行地、被告住所地

A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况 ——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系） B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致 ——买卖合同，实际优先 ——其他合同，约定优先

――另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。

《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》法发[1996]28号

各省、自治区、直辖市高级人民法院：

为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定： 一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。 二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双

第 5 页 共 68 页

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库民诉彩色笔记 - 郑其兵、杨秀清 - 图文在线全文阅读。