民诉彩色笔记 - 郑其兵、杨秀清 - 图文(5)

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《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

② 证明对象（证据规定第9条）――待证事实――注意：外国法需要证明 （1）绝对免证与相对免证：

A、绝对免证事实只有一项：自然规律和定理

B、相对免证的事实：――当事人有相反证据的可以推翻 ⅰ、众所周知的事实

ⅱ、生效文书所确认的事实（判决、裁定、仲裁、公证）；――排除调解书 ⅲ、推定的事实——是不需要证明的，是属于免证事实

法律的推定：根据法律的规定推定的事实——最典型的：过错推定 事实的推定：根据已知事实和日常生活经验而推定的事实

ⅳ、自认——对方当事人认可的事实，也不需要对方当事人举证加以证明 ⅴ、司法认知——法官作为审判人员应当知道的事实（日常的生活经验、生效的文书

确认的事实）

（2）自认（证据规定8、13、67、74、76）

A、自认概念：在诉讼过程中，一方当事人提出的案件事实，另一方当事人予以认可 B、自认三种形式：

ⅰ对方当事人明确表示承认——必须是在诉讼过程中（否则只能作为证据） ⅱ不表态——对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经法官充分说明并询问以后仍然不表态的

ⅲ代理人的自认视为当事人的自认（但如果一般代理人承认的事实直接导致诉讼请求除外）；注意：一般代理人的自认，当事人在场不表示反对，视为当事人的自认。

C、自认的撤回——撤回很难，诚实信用的反映——禁反言 ⅰ时间条件——应当在辩论终结前撤回 ⅱ实体条件：

――对方当事人表示认可；

――有证据证明足以证明，自认是受到了胁迫或重大误解并且作出的自认与案件事

实不符；

D、自认的几点注意：

ⅰ身份不自认——涉及到身份关系的不适用自认，因为涉及到公共利益、公序良俗。 ⅱ害他不自认――损害社会、国家或他人利益的也不适用自认（类似民法上的恶意串通

损害他人利益）

——强度不同：身份关系是绝对不适用自认，损害他人利益可以不适用自认 ⅲ妥协无不利——当事人为了和解和调解达成的自认，不能在其后的判决中作为对他不利的证据

ⅳ状中撤回易——自认的撤回本是很难的，但是对于在诉状、答辩、代理词中的自认，

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如果当事人表示反悔并且有证据足以推翻的，人民法院不予确认。

③ 法院调查收集证据

（1）依职权（证据规定15）――害他、程序——涉及国家利益、社会利益、他人利益的事项和程序性事项。（私权之外的问题）

（2）依申请（证据规定17）——和私权有关但当事人客观上无法取得 A、保存须职权——属于国家有关机关保存的，需要法院依职权来调查收集的 B、秘密与隐私——属于国家秘密、个人隐私、商业秘密的 C、客观不能——当事人及其代理人因为客观情况不能调查的

④申请鉴定（证25、26、28）----体现当事人的意思自治

（1）当事人对于案件事实需要鉴定——可以申请人民法院去鉴定，也可以自行委托鉴定——体现（第一次）单方意思自治

（2）当事人申请人民法院去鉴定的情况——双方当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员，协商不成人民法院来指定——体现（第二次）双方意思自治

注意：意思自治的内容不一样：

A、一个是如何来鉴定；一个是鉴定机构鉴定人员的选择

B、谁的意思不一样——一个是单方意思自治；一个是双方意思自治 （3）自行委托鉴定和当事人申请鉴定的分类的意义在于重新鉴定的标准： A、一方当事人自行委托去鉴定，对方有证据足以反驳就可以申请重新鉴定（因为对于鉴定机构鉴定人员是单方选择的，有理由去怀疑）；

B、申请法院去鉴定的，鉴定机构要么是法院规定的，要么是双方协商的，规定只有在特殊情况下才可以重新鉴定：

ⅰ鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ⅱ鉴定程序严重违法的； ⅲ鉴定结论明显依据不足的；

ⅳ经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

(4)其他几点：

A、当事人可以向人民法院申请由1-2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

B、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第２７条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

C、对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

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⑤ 举证期限（证据规定第33－36条）

（1）举证期限适用（必须要求当事人限期举证） A、普通程序审理的案件必须适用举证期限 B、简易程序在两种情况下不适用举证期限 ⅰ、双方当事人同时要求到庭解决的 ⅱ、当事人用简便的方式通知到庭的 C、举证期限确定（两种方式：协商与指定） ⅰ、当事人协商确定，并经人民法院认可

ⅱ、人民法院的指定―――由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算

（2）举证期限的延长——可多次延长、本院决定（上级不管） （3）举证期限效力：（证据规定第35条）

典型效力：当事人应在举证期限内举证，超过举证期限不得举证，如果逾期举证就视为放弃举证权利，对逾期的举证法院不组织质证，法院也不予认定。

扩展效力：当事人增加或变更请求、提起反诉——必须在举证期限内提出（而不再是辩论终结前提出）

总结：A、申请鉴定在举证期限内提出，要求重新鉴定的除外；

B、简易程序申请法院调查取证和申请证人出庭作证必须在举证期限届满前； C、普通程序申请法院调查取证必须在举证期限届满前7天提出； D、普通程序申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10天提出； E、向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。

注意：变更诉讼请求有一个例外：人民法院经过审理以后对法律关系的性质和法律行为的效力与当事人的主张不一致，人民法院应当通知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

（4）“新的证据”的提出（《证据规定》第41、44条）

“新的证据”的概念：新发现的证据——客观上之前不可能知道的证据 A、一审程序中新的证据：

ⅰ、举证期限届满后新发现的证据；

ⅱ、因客观原因无法在举证期间举证，经延期举证仍无法举证。 B、二审程序中新的证据：

ⅰ、一审庭审结束后新发现的证据；

ⅱ、一审中当事人提出一审人民法院调查收集证据，人民法院不予允许，二审中当事人又申请人民法院调查收集证据，人民法院允许的——需经过两次申请

C、再审（审判监督程序）——原审庭审结束后新发现的证据

★一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。

一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。（不包括律师费）

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⑥ 证据交换（证37－40）（明确双方的争议焦点，提高诉讼效率，来自外国的庭前准备程序） （1）证据交换适用：——证据交换（小开庭）不是必须适用

人民法院可以依职权决定证据交换，当事人也可以申请证据交换，原则上是当事人申请，但是如果案情复杂人民法院也可以依职权（应当）组织证据交换

（2）证据交换日的确定：协商被认可、法院指定——与举证期限一样 举证期限届满之日就是证据交换之日，举证期限延长证据交换之日就顺延 （3）证据交换效力：

视为公开质证——一方当事人提供证据，另一方当事人表示认可，并记录在案 视为出庭——证人如果是在证据交换的时候出庭，在正式开庭可以不来

（4）证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外

3．质证——主体只能是当事人

注意：公开质证是原则——未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 例外（证据规定47、48）

① 证据交换的时候表示认可并记录在案——不需要质证（视为已经质证） ② 涉及秘密的事项不能公开质证（但还是要秘密质证）

――人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

4．认证——证明力的确认与认定

① 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据——补强证据规则（证据规定69条）： （1）年龄智力不相当——未成年证人所做的证人证言与他的年龄智力不相当 （2）证人无因不出庭——证人没有正当理由不出庭的（年迈不便、特殊岗位、路途遥远、不可抗力）

（3）证人有利害——证人与当事人、诉讼代理人有利害关系的（注意：民诉证据规定中强调了与代理人有利害关系，且没有强调是否是有利或不利的证言；而行诉证据规定是“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”）

（4）视听有疑点——视听资料有疑点

（5）复件无核对——复制件无法与原件相核对的

② 明显优势证据——高度概然性规则（《证据规定》第73条）

双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。（注意：法院在这种情况绝对不能自己去补充收集证据，而要根据举证责任进行判决）

③ 不利证据的认定（《证据规定》第75条）

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有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

④ 证明力大小排序（《证据规定》第77条）――注意：都是“一般”，不是“绝对”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

六、期间与送达

1、期间的一般理论（民事诉讼法第75条）

①期间的种类：

（1）法定期间和（法院）指定期间； （2）期间包括期限和期日 ②期间的计算：

（1）计算单位：期间以时、日、月、年计算；半月为15日 （2）计算方法：

A、期间开始的时和日，不计算在期间内

B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期 C、按月计算期限的，按到期月的对日计算；无对日的，月末日为到期日。 注意：刑诉的羁押期限最后一日即使是节假日也不能延长，必须立即释放。 D、在途时间不包括在期间内（包括人的在途，和信件的在途）：

注意：处理管辖权争议、异议的期间也不计入；公告期间不计入；所有的鉴定期间不计入（刑诉是只有精神病鉴定期间不计入）；但举证期限要计入审理期限；

③期间的顺延（民事诉讼法第76条） （1）法定情形：正当理由耽误期限的；

注意：必须耽误期限是因为正当事由，如果本来期限已过，发生上述事由也就不构成对期限的耽误。

（2）必须当事人申请；

（3）申请时间：在障碍消除后的十日内；（注意：刑诉规定是在障碍消除后五日以内） （4）是否准许，由人民法院决定。

④涉外民事案件的期间的延长（诉248、249）

中国境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以在期满前申请延期，是否准许由人民法院决定。

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