国际私法发展史(2)

确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿服从”此处的法律 履行地法

? （4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法

? （5）家庭关系 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）

? （6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法 ? 5、评价：

? （1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私法上的哥白尼革命）

? （2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。为立法奠定基础。 ? （3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。 ? （4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。

☆比尔理论——传统国际私法中一个不可忽略的学说

? 人物：约瑟夫H.比尔，哈佛大学法学院教授，1934年美国《第一次冲突法重述》的报告人。 ? 内容：

? （1）继受了英国的既得权说作为《重述》的基础。

（2）在如何选法上，认为最后行为地是权利被赋予的地方，应适用该地的法律。即“最后行为理论。”

? 评价：

? “比尔的理论在根本上没有偏离传统国际私法方法。他虽然依据的是既得权理论，但并没有因此和欧洲大陆的理论割裂开来?-?-的确，比尔理论建构和寻求法律关系??本座?ˉ的思考方式是一致的，很具有萨维尼风格。 ?-?-尽管比尔声称其理论源于普通法，但它教条式的主张反而和普通法的实用主义精神更加疏远，而和民法法系的思想更加接近。”

? ——荣格（Juenger）

? “说实话，比尔理论远没有萨氏理论高明。它赖以生存的土壤是不讲究法律体系与法律关系分类的普通法。比尔理论的规则倾向及浓厚的大陆法味道已经远离了普通法传统，注定日后要受到它赖以存身的普

通法传统的批驳。实际上，比尔确实是让传统的国际私法止步于顶峰的那个人。对比尔的批判拉开美国冲突法革命的序幕，现代国际私法曲目上演了。”

二、现代冲突法理论

（一）库克的“本地法”说（the Doctrine of Local Law）

? 1、时间：1942年《冲突法的逻辑学与法律基础》 ? 2、主要思想：

（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。

（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 3、意义：

? 1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。 ? 2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。 ? 3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破）

（二）凯弗斯的结果选择说 （Result Selecting Principles）

? 1、时间：1933年《法律选择问题评论》《法律选择过程批判》，1965年《法律选择程序》 ? 2、主要思想： ? （1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间 （space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。

（2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。提出”虚假冲突”与”真实冲突”的概念.

七条“优先选择原则”。

以“结果选择”代替“管辖权选择” ? 3、评价：

意义：

（1） 指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。

（2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。 缺陷： （1）何谓结果公正？没有统一的标准。

（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。

? “从机械的立法管辖权规则一端走到全部依赖法官自由裁量的另一个极端。只可以说，它为未来的理论发展指明了方向，其本身却不是真正意义上的法律选择方法。”

? ——宋晓《当代国际私法的实体取向》

(三)柯里的政府利益说

(the Doctrine of Governmental Interests Analysis) ? 1、时间：1963年《冲突法论文选集》 ? 2、主要思想：极端抵制法律选择规则

? —法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。

? —法律选择规则是空洞的没有血性的东西。 ? —没有法律选择规则，我们会更好。 ? 3、背景：

? （1）美国现实主义法学运动——“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”

? （2）美国司法实践中的新判例——

? “阿拉斯加帕克斯协会诉加利福尼亚工业事故委员会” ? “太平洋雇用保险公司诉工业事故委员会”

“太平洋雇用保险公司诉工业事故委员会”

（斯通法官，1939）

? 案由：马萨诸塞州居民与该州某化学公司签订雇用合同。在雇用期间，该居民被派到加利福尼亚州工作，但不幸在加州工作中受到伤害。于是，应该居民要求，加州工业事故委员会指定太平洋雇用保险公司对其给予补偿。

? 诉讼：太保要求撤销工业事故委员会的指定，因为，受害人只是临时到加州工作，应受到马州工人补偿法的保护，而不是加州法律的保护。 ? 判决：加州法院驳回上诉，维持原判。

?

理由：

? 加州是侵权行为地，马州是合同缔结地。两州法院都有管辖权。而加州在本案中具有利益，因此，应适用加州的法律。 ? ——进行政府利益的分析 ? 4、内容 ：

（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现）。

（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。

（3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。

典型案例：

? 1963年纽约州上诉法院审理的“贝科克诉杰克逊案” ? 5、评价：

? （1）影响美国国际私法理论与司法实践 ? （2）适用法院地法的倾向很明显

? （3）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性

? “过去，我们曾经情愿牺牲古老的冲突规范所提供的确定性，以获得较为正义、公正的判决结果，取得这种结果的最好方法就是完全实施那个与所提出的具体问题联系最大、或利益最大的国家的法律。?-?-其结果，必须承认我们的判例是缺乏一致性的。这一结果的部分原因是我们常常很难发现目的或政策，而更难根据某个原则决定应当适用那个法律。”

? ——富德在贝科克案9年后的判案意见

（四）最密切联系说

(Doctrine of the Most Significant Relationship)

? 1、人物：里斯（1971年美国《冲突法重述（第二次）》的报告人 ） 2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例） ：

?

（1）1954年奥汀诉奥汀案

（2）1963年贝科克诉杰克逊案

Case:1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案

Facts:1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。

1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。 1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为 丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。

1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居 之诉。

1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。

1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933年的别居协议，支付扶养费26564美元。

纽约州上诉法院富尔德法官的分析：

——与英国的联系因素

英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一 家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。 协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿 应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生 活所在地等因素。

从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。 ——与美国的联系因素

别居协议的订立地。 （偶然因素） 3、内容：

（1）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的法律。

（2）提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素。(教材40页) 4、评价：

（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。

（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。

（3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法理论最有影响的学说。 ?

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