国际私法发展史

第二章 国际私法发展史

第一节 国际私法的学说史

?

“结婚适用婚姻缔结地法”

? “不动产适用不动产所在地法。”

? “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。”

? 范围（法律关系） 准据法 ? 问题：

? 1、为什么要适用外国法？

? 2、如何进行法律选择（法律选择的依据）？

法则区别说之前的冲突法史

? 1、七世纪中叶：唐《永徽律》第一篇《名例章》：“诸化外认同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”（最早的冲突法规则）

? 2、12世纪的欧洲：阿尔德里克斯（Aldricus）：“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前诉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。我的回答是：审判员应该适用他认为是最好并较为有用的法律。”（优法方法的起源）

学说：时间、人物、背景、内容、评价 ? 一、传统的冲突法理论 ? （一）法则区别说 ? （二）国际礼让说 ? （三）既得权说

? （四）法律关系本座说（比尔理论）

? 二、现代的冲突法理论（美国冲突法革命） ? 三、当代的冲突法理论（规则与方法的融合）

一、传统冲突法理论

(一)意大利的法则区别说（Statute Theory） 1、产生的时间：13-14世纪 ? 2、代表人物：巴特鲁斯

? 3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。 b.法律：各城邦有了自己的法则。

c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。

d.理论：后注释法学派的兴起。 ? 4、核心内容：

? (1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手

? (2)法则的适用范围取决于法则的类型

? (3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。

? 提出许多重要的法律选择规则，如： ? -权利能力和行为能力问题，依属人法。 ? -法律行为的方式，依行为地法。 ? -合同的成立，依缔约地法。 ? -物权，依物之所在地法。 ? -诉讼程序，依法院地法。

? -”令人厌恶的法则”不具有域外效力。等?- ? 5、评价 意义:

a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。 b.创立的一些冲突规则流传至今。

c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。 缺陷：

借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。

（二）法国的法则区别说

? 1、时间：16世纪

? 2、代表人物：杜摩兰 达让特来 ? 3、背景：

? 经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。 ? 理论：意大利法则区别说的传入。

? 出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。

达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。

? 4、主要内容： ? （1）杜氏:

? a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则

? b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围 ? （2）达氏：

? 法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主张扩大物法的范围。 ? 5、评价：

? 杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。

? 达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。

（三）荷兰的国际礼让说

（the Doctrine of International Comity）

“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。”

给国际礼让说留下了发展的空间

? 1、时间：17世纪，国家主权的概念提出 ? 2、代表人物：伏特 胡伯 ? 3、背景：

（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立

（2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心

（3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念

矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认 既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？

提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由

? 4、主要思想：

（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。

（2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。 （3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私法性质的原则）。 胡伯三原则，即表明了国际私法的国内法性质，内国只是出于礼让和自身主权和利益的考虑才承认外国法的效力。 ? 5、意义：

（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。 （2）包含既得权思想，启发了英美学派。 （3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。

（四）既得权说

（the Doctrine of Vested Rights）

1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》） 2、人物：戴西（Dicey 1835-1922） 3、背景：

（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。 （2）英美国际私法学的奠基人斯托里（ Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”《冲突法评论》，将国际礼让说的合理内核传入英美。 ? 4、内容：

? 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。

? 实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但否认承认外国法是出于礼让，实际上是为了保护当事人的既得权利。

? 5、评价

? （1）影响英国司法实践，并成为美国《第一次冲突法重述》（1934，

比尔主持编纂）的理论基础。

? （2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。

? （3）没有告知当案件与多国发生联系时，应承认与保护哪个权利。 ? （4）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。

萨维尼对既得权说的批判

? “既得权理论在逻辑上是相互矛盾的，承认外国法创设的权利就等于适用外国法，在适用外国法之前是不存在所谓的权利的。”

（五）萨维尼的法律关系本座说 ? 1、时间：19世纪

? 2、代表人物：萨维尼1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷 ? 3、背景：

? （1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。

? （2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。

? 4、内容（教材p34）

? 从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。

? 如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。

举例：

? （1）身份关系 住所为一个人的归属 适用住所地法

? （2）物权关系 人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律 适用物之所在地法

? （3）债权关系 债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是偶然的，只有债的履行把不

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