律师办理PPP业务操作指引 - 图文(8)

预中标、成交结果及拟定的项目合同文本公示 应将预中标、成交社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件，涉及国家秘密、商业，秘密的内容除外 与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录 确定预中标、成交社会资本 公告中标、成交结果；发出中标、成交通知书 签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同 需设立SPV的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签订合同，或者签署相关承继合同的补充合同 公告PPP项目合同 涉及国家秘密、商业秘密的内容除外 第五章：项目执行

一、PPP模式的项目合同

（一）PPP模式的项目合同的主要内容

《财政部PPP模式操作指南》明确指出，项目合同是PPP模式中罪核心的法律文件。项目边界条件则是项目合同的核心内容。

《发改委PPP项目通用合同指南》中对PPP模式项目合同共设

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置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段。

项目边界条件主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。其中：

1、权利义务边界：明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。

2、交易条件边界：明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等

3、履约保障边界：明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。

4、调整衔接边界：明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

（二）PPP模式项目合同中涉及公共利益的关键条款 关键条款 边界设定 公、私部门风险不可抗力风险、法律风险及政策变化风险，一般由双方共同承配置条款 担； 包括通货膨胀风险和需求风险等在内的市场风险，通常由公、私两部门共同承担，但社会资本承担主体部分。 利率、运营收入不足、建设成本超支、建设拖期、运营成本超支等一般风险，通常由社会资本完全承担。 经营约束和监管对特许权实施范围进行约束监管的重心在于，特许权的事实是条款 否惠及目标受众，即PPP项目是否通过特许权配置实现了公共产品的供给目标。价格约束和监管的方式，主要有资本回报率控制和产品或服务价格监管。 退出机制及项目为了保持项目管理的有效性，公共部门通常会在协议文本中要移交 求关键的项目参与方在一定期限内不得退出，融资方也通常以此设定违约事项条款来规避风险。 出于维护项目运行、保护公共利益的目的，在限制退出期结束之后，相关参与方可以选择退出，但对于其权益承接方做全面的资格限制，通常会对其管理能力、资本实力和信用水平提出

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较高要求。 PPP项目使命完成之后，并不是无一例外地移交给公共部门。根据当初项目资产移交项目公司使用的方式和模式的不同，项目移交的处理方式也不尽相同。 但不论项目采取哪种形式移交，保证公共财产的报纸增值都是一项不变的原则。 项目拖期和支付 一般将由于承包商原因导致的工程拖期和延期交付视为承包商违约，其法律责任的厘定十分明确。而对于经业主批准的延长工期请求，除了双方协商调整施工计划外，一般会导致业主对承包商的经济补偿。 完工支付的方式事实上是承包商提供给业主的卖方信贷融资，存在巨大的信用风险，通常会配备完成的风险分担机制和保险计划。 里程碑式节点付款对预算准确性和现金流量计划要求相对较高，通常还要在合同文本中载入工期和施工内容调整情况下的预算及定价调整机制。 成本超支是工程概算中不可回避的风险因素，其处理方式同工程拖期较为一致。 （三）PPP项目合同履行的注意事项

在PPP项目的合同履行方面，政府和社会资本方均应遵循契约精神。

从地方政府角度来看，其要充分履行项目监督职能，确保社会资本履行合同条款、遵循契约精神，保证社会资本履行在项目出资、建设、工程质量、工程进度和运营管理等方面的承诺。同时在项目运行过程中药避免因缺乏监督导致的资产过度使用，防止特许经营期期满后转交的资产无法继续使用。

从社会资本角度来看，政府方应充分遵循契约精神，确保社会资本按时获得足额补贴和收入。

（四）PPP项目的违约处理机制

基于不同事由导致的PPP项目合同的终止，在终止后的处理上有所不同，一般来讲，会涉及回购义务和回购补偿两方面的事项。

1、回购义务

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通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购项目。

2、回购补偿

（1）因政府方违约事件、政治不可抗力而终止及政府方选择终止的项目，其补偿范围包括：

①项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利益、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）

②项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必须时需要进行审计）

③因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）

④项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）

（2）项目公司违约事件，常见的回购补偿计算方法包括： ①市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值计算补偿金额

②账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。 （3）自然不可抗力，一般原则上由双方共同分摊风险 ①补偿范围一般包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。

②补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括逾期利润损失。 二、PPP项目中的项目公司如何组建

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《发改委PPP项目通用合同指南》中规定，如何设立项目公司的实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项，例如：

1、项目公司注册资金、住所；组织形式等的限制性要求； 2、项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排； 3、项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。 如政府参股项目公司，还应明确

1、政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等 2、政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等

3、政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否有否决权等。

三、PPP模式的履约担保方式

政府可以根据项目的实际情况，要求项目公司在不同期间提供不同的保函，常见的保函包括： 1、建设期的履约保函

建设期履约保函是比较常见的一种保函，主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。 2、运营维护期的履约保函/维护保函

运营维护期的履约保函，也称维护保函，主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期

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