论法律形式合理性的十个问题(7)

意识形态上对实质的正义感兴趣的权力?那里，都会成为?必然要摒弃的财富?。[3](P142)

其次，放弃形式合理性优先的选项，就等于放弃了?同意受治?的原则。（注：?同意受治?是社会契约论的核心价值理念之一，即人民为了保护自己的权利而缔结社会公约并选择统治者，统治者对人民的统治应当以人民的同意为道德正当性的基础，应当按照社会共同约定的规则来行使权力，这就意味着，人民对统治者的服从实质上是在服从社会公约和他们自己的意志，而统治者不过是人民的公仆和代理人，必须以守护和执行社会公约为唯一使命，法律制度就是这种社会公约的存在形式。同意受治原则把统治的正当性与权利神圣、契约精神和法治理念联系起来，为民主政治和服从法律的义务奠定了伦理基础，也为从平等对话、信守承诺的角度建构实质合理形式合理的标准体系提供了可能性。） 在契约论的理论逻辑中，法律具有社会公约的性质，人民只接受和服从被这种社会公约所批准的统治行为。要是允许司法者在处理案件时可以背离法律的指引，也就是要求作为人民一分子的当事人必须接受和服从某种违反社会公约的统治行为，而此种统治并未取得人民的同意。由于同意受治原则是契约论和个人本位主义的核心价值理念之一，所以，如果放弃了形式合理性优先的选项，它们就变成了理性所不能理解的东西。

可以说，只有以形式合理性优先的司法为保障条件，个人权利才能作为一种恒定的制度因素而存在，才能成为一种可以预期和可堪依赖的普遍之物，否则，它就会沦为一种任由司法权力以及各种力量随

机处臵的偶然的东西，此时，法律制度所许诺的权利，是否能够得到尊重，是否应该得到尊重，都变成了一个哈姆雷特式的疑问：?生存还是死亡，这还是个问题。?

显然，如果是在理性选择的层次上讨论问题，一个有足够理性能力的人，不管是社会本位论者，还是个人本位论者，都必然在两项之间选择形式合理性优先的司法公正；反之，只有是在?情感呼喊?的层次上讨论问题的时候，或者讨论者在价值判断上拒斥这两个目标并另有选择的时候，情况才有可能发生变化。

注释:

[1] [英]戴维?比瑟姆．马克斯?韦伯与现代政治理论[M].徐鸿宾，徐京辉，康立伟译．杭州：浙江人民出版社，1989.

[2] [德]迪尔克?克斯勒．马克斯?韦伯的生平、著述及影响[M].郭峰译．北京：法律出版社，2000.

[3] [德]马克斯?韦伯．经济与社会：下卷[M].林荣远译．北京：商务印书馆，1997. [4] [德]J?M?鲍亨斯基．当代思维方法[M].童世骏，邵春林，李福安译．上海：上海人民出版社，1987.

[5] [意]彼德罗?彭梵得．罗马法教科书[M].黄风译．北京：中国政法大学出版社，1992. [6] 张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996. [7] [英]哈特．法律的概念[M].张文显，郑成良等译．北京：中国大百科全书出版社，1996.

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