论法律形式合理性的十个问题(5)

理性化的法律制度必然是一种强调形式合理性优先的法律制度，不过，这种优先性仅仅是指在法律适用领域中的优先，即，在适用法律来处理待决案件的过程中，当且仅当个案处理结果的实质合理性与法律的形式合理性不能两全的时候，应当为了优先实现形式合理性而放弃实质合理性。至于在立法的领域中，任何社会的立法者都会把实质合理性的最大化当作优先考虑的因素，唯一的差别，仅仅在于他们所持有的价值标准不同，因而，对实质合理与否的理解也有不同。 在司法领域中追求司法公正，可以有实质合理性优先的司法公正，也可以有形式合理性优先的司法公正。前一种司法公正是与人治主义相联系的，后一种司法公正是与法治主义相联系的。若追求形式合理性优先的司法公正，必须具备两个前提。

第一个前提是法律制度已经实现了实质合理化。在法律制度尚未实现实质合理化之前，由于法律制度本身的正当性、正义性问题还没有解决或被认为没有解决，在这样的情况下，就不存在可以有效讨论司法公正问题的语境条件。如果在当代社会实施一套专制主义的压迫性法律制度，那么，那些在司法过程中忠实地履行着压迫职能的行为是否可以用?司法公正?来描述？提出这样的问题，在那些拒绝与法律制度合作的人们看来可能是无意义的。因此，我们必须假定参与讨论司法公正问题的人一致认为法律制度的实质合理化已经完成或至少已经基本完成，而且，大家都同意以法律制度合作者的态度来考虑问题和讨论问题。

第二个前提是法律制度也已经实现了形式合理化。也就是说，一

个被认为符合正义的法律制度，同时也拥有一套形式化的合理而完备的概念和范畴体系，拥有一套逻辑严谨的形式合理化的运算规则，只要遵循这些运算规则把相关的法律概念和范畴恰当地适用于待决争议，就可以基本上保证在大多数案件中普遍正义和个案正义、形式合理性和实质合理性均得到较好的实现。假设一个法律制度的核心理念已经符合了我们的实质正义标准，但是，它?库存?的概念和范畴寥寥无几，不敷使用，或者这些概念和范畴粗糙、混乱、缺乏智慧，甚至具有不可理喻的神秘主义特点，或者它的符号运算规则在逻辑上缺乏一致性，人类的理性既不能把握，也不能理解何以如此，那么，在这种条件下，就谈不上形式合理性优先的问题，因为法律制度本身在形式上还是非理性的，既然并不存在形式合理性，又何谈形式合理性优先？

把上述两个前提合并在一起，就是法律制度已经实现了理性化（当然，还有一个不断发展的问题）。接下来我们所要讨论的问题就是：以一个理性化的法律制度为语境背景，在价值目标已经给定的条件下，为了达成这些目标，采取形式合理性优先的司法公正是否符合行为理性的要求？

我们之所以要在价值目标已经给定的条件下讨论问题，是因为选择什么样的价值目标主要是价值判断的问题，而价值判断的领域是一个情感因素起主导作用的王国。因此，在这里，我们只是假定：如果我们选择了若干价值目标，把它们视为我们为什么需要法律制度的理性上的理由，那么，按照理性地选择手段的要求，合理的行动方案是

什么。

七、目标的预定与手段的选择

对于人类的行为而言，在目的已确定的条件下，理性意味着选择有效的行动方案作为实现目的的手段；反之，如果选择的手段不能或干脆没有可能实现目的，则该项选择就是缺乏理性或毫无理性的，就像成语中所说的以?缘木?的手段达到?求鱼?之目的，或以?拔苗?的手段达到?助长?之目的一样。同样，在可资利用的手段已定的条件下，理性意味着选择一个能够或可能实现的目的。假如有人选择了一个不具有可能性的目的（例如白日飞升、羽化登仙之类），无论是利用现有的手段，还是利用未来可能具备的手段，都根本不可能达到这个目的，那么，这种目的的选择也是非理性的。（注：韦伯认为最为合理的行为就是那种能够?根据目的、手段和附带后果来作他的行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡?的行为。相比之下，以某种价值取向为根据的行为则在目的的现实性方面明显稍逊一筹。参见马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第57页。）

因此，在行为的目的与手段之间的关系上，合理性就表现在使一个现实的目的与有效的手段保持某种逻辑联系，目的的现实性与手段的有效性程度越高，行为就越合理。不过，在这里必须说明的一点是，合理性与非理性仅仅是一个体现目的和手段之间的某种逻辑联系的无褒贬之义的中性用语。?合理的?并不意味在道德上是善的，?非理

性的?也不意味在道德上是恶的，有时，一个行动方案的设计对于实现目的而言，可能富于理性且十分有效，然而，它却可能与一个邪恶的目的和动机相联系；相反，一个?知其不可而为之?的行为虽然是不理智的，却可能反映出行为人高尚的道德情怀。因此，讨论目的与手段选择的理性与非理性，只涉及事实判断而不涉及价值判断，尤其不涉及道德价值判断。

从法律实践的历史上看，人治主义意义上的司法公正选择了优先实现实质合理性的良好目的，在选择达成目的的手段时，它求助于优秀个人的特殊品质，使这些优秀个人可以摆脱法律形式的约束去实施正义，作为一条原则，它禁止以法律的形式合理性来限制或排斥实质合理性的实现；而法治主义意义上的司法公正则是法律之内的正义，其目的是有条件地实现实质合理性，并选择了合理的规则形式作为手段。法治主义与人治主义既有共同点又有不同点，共同点是两者都以追求实质合理性为目的，不同点是：第一，人治主义追求实质合理性的目的是无条件的和不受限制的，实质合理与否是压倒一切的绝对标准，因而，放弃实质合理性是不能允许的；而法治主义追求实质合理性是有条件的和受限制的，在符合条件的场合，不允许放弃实质合理性，在受限制的场合，则必须放弃实质合理性。第二，人治主义追求实质合理性是直接的，在寻找到具有完美的道德品质和智慧品质的优秀个人之后，剩下的事情，就只是让他们在不受任何法律规则束缚的状态下，直接凭着个人理性和情感以及对事实、真理和正义的体悟，像捕捉灵感一样来捕捉个别存在的实质合理性；而法治主义则并不直

接地去追求实质合理性，相反，它要事先编制一个?形式合理性之网?，并且要求主持正义者必须通过形式合理性来追求实质合理性，而不能绕开形式直接去实现散存于个案之中的实质合理性，如果在形式合理性的覆盖范围之内，不足以实现某一个案的实质合理性，就只能忍痛放弃，并把它看成为实现法律之内的正义而不得不付出的代价。 总之，从问题的根本点上说，法治主义与人治主义两种思想体系最为核心的区别，也可以概括为一点，即法治主义主张以合理的规则形式为前提去追求实质合理性，在不能满足这一前提的情况下，就必须牺牲实质合理性以维护规则秩序的稳定，因为形式合理的规则体系既是不可替代的手段，也是不可背离的前提；而人治主义则既不把形式合理性当作不可替代的手段，更不把它当作不可背离的前提，实质合理与否是压倒一切的绝对标准。

八、两种目的语境中的形式合理性优先问题

经过了上述分析之后，我们需要设立一些语境来讨论问题：假定我们选择了若干价值目标，并试图采用形式合理性优先的司法公正来达到这些目的，那么，在目的与手段之间是否存在合乎理性的联系。如果形式合理性优先作为一种手段，它能够实现这些价值目标，就意味着它可以得到理性的支持，当然，在道德情感上，即在道德价值判断上这些理由是否成立，则是不确定的，因为一个人若是对应否追求这样的价值目标持有异议，那么，这些理由对于他来说，就是无意义的。

在司法过程中坚持形式合理性优先，其根本目的是为了更有效

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