论法律形式合理性的十个问题(6)

地、更可靠地实现实质合理性。但是，何为实质合理性的问题是一个价值判断回答的问题，而具有同样理性却具有不同道德情感的人所持有的价值判断标准是不一样的，在一个人看来是实质合理的，在另一个人看来可能是实质不合理的。因此，我们还必须继续建构一些可以理性地有效讨论问题的语境，把价值判断转换成事实判断和逻辑判断，从而将个人兴趣和口味之类的情感因素排除在话语之外。也就是说，我们要选择两种有代表性且互有冲突的价值观念，然后假定它们就代表着我们所认同的正义标准，看一看形式合理性优先的司法公正是否构成达到我们目的的有效手段，看一看它能否被视为一个理性的选择。

在当代社会思潮中，有许许多多既相互重叠又相互矛盾的正义观念，其中，有一些不适合我们的需要，例如法西斯主义和无政府主义的正义观念，这是因为，前者明显背离了现代法律制度所蕴涵的人文精神，后者拒绝与现代法律制度合作（至少在理论上），而有一些则具有过于强烈的地域特点或者不适合作为制度伦理，诸如女权主义、存在主义等等。我们所需要的两种正义观念应当具有三个特点，这样才具有代表性和典型性：第一，它们在性质上是对立的；第二，它们在各个社会都有广泛的影响；第三，当代各个社会的法律制度虽然都具有各自的特点，但是，只要是现代的法律制度，就必然与其他的法律制度共享某些现代文明的基本理念，如民主主义、尊重人权等等，我们所选择的正义观念应当与这些理念大体相容。

在此，我们可以在各种正义观念中抽象出具有以上特点的两种正

义观念，一种是坚持社会本位正义观的功利主义，另一种是坚持个人本位正义观的社会契约论。（注：功利主义与社会本位正义观的联系非常密切，但并非完全等同；社会契约论与个人本位正义观的联系比较密切，但两者更非完全等同，有些契约论者可能更倾向于社会本位。本文所概括的功利主义和契约论都是指特定的对立两极的正义观念，而不适用于所有的功利主义和契约论派别。）

坚持社会本位正义观的功利主义把功利的最大化当作判断何为正义、何为实质合理性的标准。我们知道，功利主义平等地关心每个人的善（功利），所有个人同样的快乐和痛苦，在功利主义天平上的重量都是相等的，因此，在功利主义者看来，社会需要法律制度并不是为了什么别的目的，而只是要借助于法律来实现社会福利总量的最大化。

坚持个人本位正义观的社会契约论与功利主义最大的不同之处在于，它判断实质合理与否的标准不是福利而是权利，因此，符合正义的法律制度必须公平地对待每一个人的权利，而不可以为了增进公共福利去侵害个人的正当权利。按照这种正义观念，法律制度存在的合理根据在于它能够公平地保护每一个人的权利，要是它对实现这一目标反而不利的话，它就是一个不合理的存在。

我个人相信，绝大多数人所信奉的正义观，或者是两者之中的一种，或者是两者各占一定比重的混合物，因此，它们是具有代表性的。下面，我们将讨论这样一个问题：在为了实现我们的价值目标而理性地选择有效手段时，假如我们是一个社会本位正义观的拥护者，我们

会如何选择；假如我们是一个个人本位正义观的拥护者，我们又会如何选择。理性选择的逻辑将证明，无论我们持有什么样的价值观念，只要我们按照理性的指引行事，形式合理性优先的司法公正就会成为我们的必然选择。

九、形式合理性优先与福利的最大化

假如我们是一个持社会本位正义观的功利主义者，把是否能够实现社会福利总量的最大化当作判断实质合理与否的标准，也把福利的最大化设定为法律制度应当追求的目的，那么，按照理性的尺度，形式合理性优先的司法公正就是唯一合理的选择，因为，对于维护和增进公共福利和不特定个人的福利而言，与实质合理性优先的司法相比，形式合理性优先的司法是更加可靠和有效的手段。

在司法的过程中，放弃形式合理性优先的方案，就等于允许司法者可以背离法律规定的事实要件和法律效果之间的形式联系来处理待决案件，这就必然使司法过程变成了一个不受法律约束的自由选择行动方案的过程。这时，我们就必须能够合理地想象，每一个司法者在任何时候对于公共福利和不特定个人福利的关切都会超过对于本人福利的关切，否则，社会福利就会被臵于危险的境地。孔子曾叹息道，?吾未见好德如好色者?，而放弃选择形式合理性优先的司法，实际上就正是要求我们的理性必须接受这个反?经济人?的想象，而且，既然在司法领域可以作出这样的想象，它也就可以适用于一切公共决策领域，于是，权大于法、现场灵感高于既定规则、个人理性优于制度理性等等就应当成为公共决策的普遍原则。显然，让我们在理性上

接受这个想象是困难的（也许在情感上可能被接受），因为它具有的理想主义色彩过于强烈，以至于很难找到理性所能够采信的论据。 如果在司法的过程中选择了形式合理性优先的方案，则上述危险就可以避免，因为由形式合理性所提供的确定性，可以把司法者废法行事的概率降低到理性可以接受的程度。当然，理性的选择还必须看到不利的方面，形式合理性优先必然地会导致某些个案的正义和实质合理性被牺牲。不过，既然我们是功利主义者，我们就不会太在意何人、何时、何故损失了何种利益，而会关注全社会福利总量的增益和减损。（注：功利主义的代表人物边沁因在损益方面的计较，而被讥讽为用加加减减的方式来决定谁上天堂和下地狱。） 这时，理性会指引我们去考虑两个因素。第一个因素是，与实质合理性优先的司法相比，形式合理性优先的司法所造成的或可能造成的福利总量的减损， 哪一个最不利于达成我们的目的；第二个因素是，前一种司法给社会带来的不确定性和后一种司法给社会带来的确定性，都会使福利总量有所增益，比较而言，哪一个最有利于达成我们的目的。 在经过对经验事实及各种可能性的理性观察、分析、判断、比较和计算之后，实质合理性优先的司法在我们的选项中将会被排除，在尚未发现更佳方案的情况下，作为特别强调社会总体利益的社会本位正义观的持有者，作为按?两善相权取其重，两害相权取其轻?原则行事的功利主义者，我们的理性只能选择形式合理性优先的方案，否则，我们的目的就难以达成。

十、形式合理性优先与权利保护

坚持个人本位正义观的契约论者，把个人权利看成法律和公共权力的来源：公共权力来源于法律，故亦应服从法律，并以履行法律职责为唯一存在理由；法律来源于个人权利，故应以保护个人权利为基本目的。在这里，只有权利才是目的，法律和公共权力都是手段，法律和公共权力的正当性、神圣性都只能由权利来证成，当它们来源于并服务于权利时，它们就代表着正义，反之，则是非正义的。因此，如果必须对某些个人的权利加以限制的话，公共福利本身并不能构成理性可以接受的理由，只有为了公平地保护权利，才可以在合理的限度内对权利加以限制。

假如我们持有上述正义观念和实质合理性标准，在两个选项中，也同样唯有形式合理性优先的司法公正才能有效地实现我们的目的。 首先，放弃形式合理性优先的选项，个人权利就失去了神圣不可侵犯的地位。这是因为，在司法的过程中，一旦使实质合理性优先于形式合理性，法律所承认或赋予的一切权利都随时可能被各种法外标准所否定，权利不仅会成为扩张公共福利、集体利益的牺牲品，而且，司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等数不胜数的偶然因素，都可能决定权利的命运。因此，如同韦伯所说的那样，一切热爱自由权利（个人权利最重要的部分）的人，希望摆脱专制束缚的人，想与非理性的群众自发行为决裂的人，以及那些关心自己长期利益，因而比较看重法律的稳定性和可预计性的人，?都看到了形式司法的决定性优点，与此相反，把无形式的司法看作是为绝对任意专断和主观主义的反复无常提供机会?，形成对照的是，自由权利在?一切在

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