论法律形式合理性的十个问题(3)

系所具有的价值，也正是在于它能够提供某种确定性。当然，形式合理化体系所提供的确定性必须是一种合理的确定性，即能够在理性上被接受和理解的确定性，否则，这种确定性就不是形式合理化体系所追求的，例如，许多具有神秘主义色彩的古代法律制度，也可以提供一些确定性，但它们都是不合理的确定性。

形式合理化程度与确定性程度具有决定与被决定的相关关系，前者提高后者随之提高，前者下降后者随之下降。由于人类理性能力的有限性、社会利益关系的无限复杂性、社会生活变化在某种程度上的不可预测性以及种种我们所无力控制的原因，即使我们想要（许多人也许并不想要）使法律制度的形式合理化达到数学和逻辑学那样完美的程度，（注：从绝对的意义上说，数学和逻辑学的形式合理化也达不到完美的程度。逻辑学家和数学家哥德尔的著名定理证明了任何一个公理和定理体系都不可能满足绝对的逻辑自足性，包括数学体系和逻辑学体系在内。） 从而保证法律和司法具有一种?对数表?那样的确定性，也不可能真正做到这一点。而且，不仅法律制度做不到这一点，连最为成功地运用数学方法来组织命题的物理学也不能完全做到这一点，至于形式合理化程度低于物理学的其他科学理论，就更是只能相对接近数学和逻辑学的那种完美的确定性。

拿破仑曾经宣称，将法律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，任何一个能识字并且能把两个思想联结起来的人，就能够作出判决。[6](P138) ?概念法学?也曾经设想把法律制度精确到数学和逻辑学的程度，因此而被讥讽为?法律自动售货机?理论，在该理

论看来， 法律制度能够被人类的理性设计得像一部?自动售货机?一样，上孔投入相同的事实，下孔就会吐出相同的判决。[3](P206) 实践证明，这些想法都夸大了法律制度形式合理化所可能达到的程度和相应的确定性程度，到目前为止，类似事实没有产生类似判决的现象，在任何一个社会的法律制度中都难以完全消除，即使排除法官司法不公的因素，仅仅由于法律制度形式合理化之限度的制约，也不可能彻底杜绝此类现象。

但是，像现实主义法学之类的理论那样，依据上述现象否定法律的确定性，也同样是不合理地夸大了事实。在一个社会的司法领域中，如果不能保证绝大多数相同或相似的案件事实产生相同或相似的判决结论，只能说明法律制度的理性化——具体地说是它的形式合理化还没有完成。相反，如果是在一个已经实现了理性化的法律制度中，从全局的立场而不是从局部个案的立场，尤其不是从数量极为有限的疑难案件的立场上来观察司法活动，就会发现类似案件不能得到类似处理的情况尽管难以完全避免，但是，它们不会在总体的样本中构成主导的方面，否则，这个法律制度就不可能唤起多数社会成员的支持和合作。在民主意识普及开来的现代社会，社会公众似乎不大可能容忍法律和法院在多数案件上都表现出翻手为云、覆手为雨般的反复无常，特别是在民命攸关的刑事诉讼过程中，就更是如此。 可以这样说，对于一个利益关系日益复杂化，价值标准日益多样化，利益矛盾和纠纷随时可能发生，社会变迁不断加速的现代社会而言，法律制度的基本功能之一就是为社会提供某种确定性，如果不能

提供这种确定性，法律制度存在的理由就从根本上被消解了，这样的法律制度也迟早要被抛弃，而能够为社会提供这种确定性的，只能是一个具有形式合理性的法律制度，离开了形式合理性，在司法的领域中就没有确定性可言。

四、法律的确定性与不确定性

任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定程度，因此，法律的确定性是一种相对的确定性，即与相对不确定性（Uncertainty）为伴的有限确定性。法律的确定性之所以没有达到数学和逻辑学那样的绝对确定性程度，是因为法律制度形式合理化程度受到了两个方面的限制。

第一个方面的限制来自于自然语言本身的特点。到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都具有一个特点，即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的。例如，?合理注意?、?重大过失?、?情节严重?、?显失公平?一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具体的词，也同样如此。哈特曾经以英国《遗嘱法》上的?签署?为例，分析了在词的使用中，总会有一些两可的事例出现在我们面前：初看上去签署的意思是确定的，但是?如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确的签了全名，却没有签在最后一页

的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍然是法律规则所说的‘签署’吗？?[7](P13) 一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例，不确定性就跟着出现了。上述特点在分析哲学上被称之为自然语言的开放结构（open texture 亦可译作空缺结构），其意思就是说，在自然语言中， 词的意义及其指称范围并没有一条明确清晰和固定不变的边界线，越接近边缘，是与不是就越模糊。这是自然语言固有的特点，即使通过精心定义的方式，也不可能彻底消除不确定性，因为定义用语同样也有核心地带与边缘地带的问题。与此不同的是，此类问题在数学和逻辑学的符号语言（亦称人工语言）中是不存在的，在那里，每一个符号的意义和指称都是完全确定的，因而，在理性化的运算规则指引下，结论也是完全确定的。由于法律的意思是使用自然语言来表达的，法律本身就不能不同样具有一定的不确定性，用哈特的话来说就是：法律制度像自然语言一样，具有?开放结构?的特点。

第二个方面的限制来自于我们自己。在此，可以引用哈特的观点来说明：?重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题……因为我们是人，不是神。无论如何，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模

糊。?[7](P128) 由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡，等等。在此种条件的限制下，如果我们一味追求绝对的确定性，就必然要超出我们理性能力的限度，这意味着会大大降低确定性的合理化程度，从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定，但不合理。

不过，法律具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间，相对确定性是主要方面，相对不确定性则是次要方面，正因如此，理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量，又足以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。对于这一点，我们只要看一看自然语言的实际使用情况，再把它的特点与法律用语的特点比较一下就清楚了。

在自然语言的日常使用中，确实有可能遇到因为边缘事例出现而导致语义的确定性下降，不确定性上升的情况。一个缺了两条桌腿或没有桌腿的?桌子?还是桌子吗？这种边缘事例可能会让表达和交流思想的人们感到不太好确定对方所说的?桌子?一词究竟指的是什么。假如这一类情况在语言的日常使用是主要方面，人们在借助于语言交流思想时，就会经常发生障碍，但是，实际情况远非如此，在绝大多数场合中出现的并非边缘事例，因而，在我们用?桌子?或其他词来表达和交流思想时，在绝大多数情况下，语义是确定的。另外，当一

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