关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题(上)(4)

2.资格说。该观点主张，证券公司从事资产管理业务乃合法行为，并已建立起基本规则和秩序。实践中一些证券公司从事客户资产管理业务出现若干偏差，实属发展过程中之正常现象，并不影响证券公司客户资产管理业务的合法性，亦不能改变委托理财合同之性质。资产管理业务乃特许业务，根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定，证券公司从事委托理财业务应取得业务资质，否则应认定合同无效。根据中国证监会关于风险控制和内部控制的规定，绝对禁止分支机构（即营业部）从事资产管理业务，故分支机构在未经授权情形下签订的委托理财合同应被认定无效；否则，可能形成分支机构可以从事委托理财业务的误导并削弱证券公司对分支机构进行管理的权力和风险控制的能力。

3.区分说。该观点认为，应依据受托人的情形将委托理财划分为两类：金融机构法人委托理财和非金融机构法人（或自然人）委托理财。在受托人系金融机构法人之情形，因证券法明确禁止证券公司全权受托理财，且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求，故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务，应认定无效。在受托人是非金融机构法人（或自然人）的情形中，由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定，且依据行政许可法等相关法律之精神，将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分，因此，对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务，不宜轻易认定合同无效。

（二）笔者的倾向性意见

笔者认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。然而，就委托理财合同而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴。由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故而对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。具体而言：

1.关于委托人主体资格问题。原则上，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同；但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。

（1）境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（中国证监会、中国人民银行2002年第12号令）规定，境外机构投资者在中国境内证券市场投资委托理财必须经中国证监会批准。该办法所称“合格境外机构投资者”，是指符合该办法规定条件经中国证监会批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。据此，若未取得“合格境外机构投资者资格”的境外机构投资者在我国境内从事证券市场投资委托理财，直接违反我国证券监管规定。这种游离于有效监控之外的证券投资委托理财活动，将给国际游资肆意投机制造机会，极易引发国内证券市场系统性风险。因此，该类投资者作为委托人的委托理财行为，已构成损害我国金融安全和金融秩序之行为，应属于合同法第五十二条第一款第四项所规定之“损害社会公共利益”范畴，委托理财合同应归于无效。

（2）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的。就经纪类证券公司而言，其委托自然人理财之行为不仅超出了其核准的业务范围，亦构成向客户融资之行为；就综合类证券公司而言，其行为亦构成向客户融资之行为；就信托投资公司而言，其委托自然人理财行为不仅违反核准的经营范围，而且依信托制度设立之目的，其应恒处于受托人地位；就其他企业法人而

言，其不委托有资质的证券公司等金融机构法人却委托风险承担能力极弱的自然人从事理财活动，明显违背交易常理，多属违规入市投机行为，会对正常的金融市场秩序造成冲击，损害公共利益。有鉴于此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定精神，以及现行合同法第五十二条第一款第四项规定之“损害社会公共利益”无效情形，应认定合同无效。

（3）通过委托理财行为从事洗钱活动。《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行2003年第1号令）明确要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务，审慎地识别可疑交易，依法协助、配合司法、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。据此，违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动，明显属于现行合同法第五十二条第一款第一项所规定之“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”情形，合同应认定为无效。

2.关于受托人主体资格问题。受托人乃委托理财活动主体方面规制重点。

（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。

（2）受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题(上)(4)在线全文阅读。