城乡规划行政处罚操作实务

城乡规划行政处罚操作实务

一、城乡规划行政处罚程序

（一）取证

1.证据规则

目前，国内尚无专门针对行政执法的证据规则。一些地方进行了积极探索，对于执法实践具有较强的指导意义。如温州市规定：

（1）行政机关对法定职责内的事项应及时立案并调查处理，但在立案前有权调取可能灭失的证据，或为初步了解案件情况调查相关事实，由此获得的证据可以作为认定案件事实的依据。

（2）行政机关一名行政执法人员对日常巡查中发现的即时发生、完成，无其他旁证的违法行为，有权进行查处。在无证据证明执法人员系滥用职权的情况下，该执法人员对违法事实的描述可作为认定案件事实的证据。

（3）社会公众以及执法协助人员在日常生活、工作中发现违法行为，可通过拍照、摄像等方法如实记录。上述音像资料经相关职能部门有执法资格的人员审核确认后，可作为认定案件事实的证据。

（4）在法定听证程序中，案件调查人员应当向当事人展示已经取得的全部证据，并对证据的采信意见进行说明，行政机关应当充分听取当事人就上述证据提出的陈述和申辩意见，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据除外。

（5）行政机关在办理行政许可时，应当要求申请人提供依法必须先行获得的其他行政许可或审批文件，如上述材料存在重大且明显违法情形的，不能作为许可的依据。 执法中，必须严格执行《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《建设行政处罚程序暂行规定》等确定的证据规则。

《最高院证据规定》第十五条规定，现场笔录“应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《建设行政处罚程序暂行规定》第十一条规定：“对违法嫌疑物品进行检查时，应当制作现场笔录，并有当事人在场。当事人拒绝到场的，应当在现场笔录中注明。”可见：1.现场笔录原则上要有当事人签名；2.当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，应由其签字见证。

2008年9月1日，某区城管局对朱××违法建房一案进行立案查处。同日，执法人员到朱××所建房屋处进行实地勘查，并制作了一份现场勘验检查笔录，认定朱××未经任何部门批准，擅自在土楼村违法建房一处，两层，砖混结构，面积约300平方米，建于2004年底，2005年初完工并投入使用。该笔录有执法人员的签名，但没有当事人及现场见证人的签名。2008年9月27日，区城管局作出行政处罚决定书。朱××不服，提起诉讼。

法院认为，被告认定原告违法建设时的依据只有一份现场勘验笔录，该笔录既没有当事人签名，也没有见证人签名。判决被告败诉。 2.行政相对人的确定

实施行政处罚的首要问题是对行政相对人的认定，它将直接影响到整个行政案件的处罚是否正确、合法。《行政处罚法》对行政相对人采用了“公民、法人或者其他组织”的界定标准。

公民、法人的概念是明确的，而对于其他组织，却没有具体界定，根据《最高人民法院

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关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》，包括领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体、法人依法设立并领取营业执照的分支机构、中国人民银行各专业银行设在各地的分支机构、中国人民保险公司设在各地的分支机构、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

应当注意的是，法人的内设机构不具有独立的民事主体资格，不具有行政法上的单位资格，其民事行为的法律后果应由法人承担，行政执法中不能将其独立作为相对人。这方面发生过败诉案件，教训非常深刻。如某浴室排污水、燃原煤，违反了环保法律规定，某县环保局依法对其作出罚款处罚并申请法院强制执行。法院在执行前的听证程序中发现，该浴室既没有经过工商行政机关核准登记，也不是独立的经营单位，而是隶属于某单位的内设机构，由个人承包经营。据此，被处罚人既没有民事行为能力和民事权利能力，也不符合有关法律关于无照经营主体的认定条件，环保局将其作为法律责任的承担主体，没有法律依据，属于行政相对人认定错误，处罚无效，裁定不予执行。

违法行为人与房屋所有权人、房屋使用人不是同一主体的，需谨慎处理。调查取证工作应当十分谨慎，相关人员也应当配合行政机关调查。若查明产权人、家庭其他成员等对于违法行为确实不知情且未参与、未受益的，可不将其作为违法行为人；反之，可一并将其列为违法行为人。有的规划部门没有查明情况就草率作出处理决定，造成败诉，教训深刻。

案例1：2007年8月5日，徐××汽车维修服务有限公司成立，取得营业执照和法人资格，徐××是该公司法定代表人；同年8月13日，某市国土资源局作出《关于汽车维修公司用地的预审意见》；同年9月3日，某区发展和改革委员会作出《关于汽车维修公司现代化汽车维修项目立项报告的批复》；同年12月4日至2009年3月，汽车维修公司以其名义分别交纳有征地款、耕地开垦费，此后在所购买的地盘上进行了开发建设。2010年6月1日，某市规划局以徐××个人的名义作出行政处罚决定书，认定徐××在汝河大道与驿城大道交叉口建房，建成平房四栋，钢架大棚三个，总建筑面积为995平方米，未办理建设工程规划许可证。违反了《城乡规划法》第四十条，依照该法第六十四条之规定，责令立即拆除所建违法建筑。徐××不服，提起诉讼。

法院认为：被告依法有职权对违反城乡规划的行为进行行政处罚。但被告在作出行政处罚决定书时，认定被处罚主体是徐××个人，证据不足。从营业执照的登记以及办理土地使用的有关交费票据看，该建筑应当属于汽车维修公司，而不是徐××个人。故行政处罚决定书违法，应予撤销。

案例2：某区规划局于1998年5月7日作出行政处罚决定，认定秀枫翠谷联合基地在漕宝路1911号，未经规划部门依法批准，擅自在外环线100米绿化带控制范围内，建造两幢两层半高的样板房，面积约500平方米。依据《城市规划法》第四十条、《某市城市规划条例》第六十三条第一款第（一）项等有关规定，责令当事人在收到行政处罚决定书之日起三十日内自行拆除两幢违章建筑。秀枫公司不服，提起诉讼。

法院认为，原告未取得建设工程规划许可证擅自在外环线100米绿化带控制范围内，建造两幢建筑，应限期原告拆除。原告提供的市测绘院的图纸，因该图纸没有标明绿化带控制线，故不能证明其所建的二幢小别墅不在外环线100米绿化带控制范围内；原告提供的房地产权证不能证明原告建造的两幢小别墅是合法的。但是，被告作出的行政处罚决定书中，认定的违法主体秀是不具有独立法人资格的工程名称，以此作为被处罚人，不符合法律规定。

案例3：明发国际新城第二、三层商业用房业主为明发集团。2009年9月，明发集团与黄××签订《房屋租赁合同》，将其出租给黄××使用，租期十年。2010年3月4日，明发集团向消防部门办理工程消防设计备案手续。2010年3月17日，某区城管局接举报后现场勘验，发现北区和南区各隔成22间，现场正在砌墙体（小部分已砌好，大部分还未砌）。当日，向黄××发出《责令停止违法建设通知书》。

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3月18日，谢××受黄××委托，到区城管局接受询问调查。谢××称：黄××于2010年1月起进行装修。装修前整层楼只有四周有墙体，装修后共隔成36个房间，并且在每个房间内增设一个卫生间。装修前经过建设工程消防设计备案，除此之外没有别的部门的审批手续。4月9日，区城管局再次到明发国际新城第三层进行现场勘验，发现黄××还在继续施工。4月16日，区城管局向黄××发出《限期改正通知书》，责令其自行恢复原状或到相关主管部门补办手续。5月7日，明发集团向区城管局提交回复函，提出申辩意见，并请求收回《限期改正通知书》。7月16日，区城管局作出行政强制拆除决定。7月30日，实施强制拆除。明发集团、黄××不服，提起诉讼。

案例4：2008年3月3日，某区城管执法人员在工商分局宿舍大院内巡查时，发现有人违章建房，面积约60平方米。经调查取证，违建的主人为该宿舍1栋1单元孙××夫妇。孙解释说此地是家里的菜棚，被大雪压垮后拆了重做，没有办理规划手续。5月19日，区城管局向工商部门发函调查，区工商局回复：该宿舍院墙内空地上的违建未办理建设工程规划许可证，建房行为未经该局许可，“均属个人违法行为”。所在地社区负责人也证明，该违建无规划手续。区城管局于5月19日和22日先后下达自拆文书，违建户拒签。10月5日，强拆了该违建。孙××认为该违建系老婆王××所为，而城管局在自拆通知书上写的是自己名字，遂于7月23日提起行政诉讼。

法院认为，区城管局提供的证据能证明违建没有批准手续，搭盖此违建的行为应视为原告与其妻的共同行为。区城管局负有查违和拆违职责，限期自拆的行为并无不妥。判决认定违建应视为夫妻共同行为，城管局下达的执法文书制作不规范，但限期自拆的行政行为正确。

案例5：锦绣花园26号别墅原产权人王××于2010年3月19日取得《建设工程规划许可证》，对原别墅申请重建，规划审批总建筑面积为607.78平方米。2010年5月，别墅楼工程未经规划验线擅自开工建设、且未按规划审批图纸施工，擅自扩大建筑面积。2013年4月19日，某市城管执法局规划执法大队依照相关规定，对当事人王××下达了《限期拆除决定书》，责令王××自收到决定书之日起7日内拆除违法建筑。

5月2日，执法部门在进一步调查中发现，锦绣花园26号别墅已于2009年12月办理了产权过户，现房屋产权人为卢××。为此，决定将卢××与王××一并列入违法当事人，并于5月3日向卢某下达了《限期拆除决定书》。

（二）告知

《行政处罚法》以法律形式确立行政处罚中的事先告知程序，是对行政程序的完善，也是对行政法发展的突破。该法第三十一条明确规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”笫三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”据此，告知是行政机关作出行政处罚决定之前必须履行的法定程序。对于未依法告知的法律后果，《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”在行政诉讼中，行政机关对是否告知承担举证责任。

（三）听证

根据《行政处罚法》第四十二条规定，听证程序适用于“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”等三类处罚。拆除违法建筑不适用听证程序。理由是：

? 我国行政处罚听证程序适用范围采用的是行为标准 即适用听证程序的处罚种类仅限于《行政处罚法》列举的三种。当然，建设部发布的《建

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设行政处罚程序暂行规定》将没收违法建筑亦列入了听证范围。“一些地方如果条件具备，适当扩大适用听证程序的范围，比如将没收较大数额的非法所得或非法财物的行政处罚纳入听证范围，是可以的，是符合行政处罚法精神的”。

? 拆除违法建筑一概适用听证程序既无必要，也不可行 实践中，需要拆除的违法建设面广量大、种类繁多，适用听证程序不符合效率原则。 ? 拆除、罚款、没收孰轻孰重，非常难以厘清

不能简单认为拆除违法建筑是比罚款更为严重的行政处罚。 ? 执法实践中，拆除违法建筑一般不适用听证程序

实践中，有法院判例支持了拆除违法建筑不适用听证程序的观点。 利纺公司未办理合法审批手续，在天安路146号其自有厂房5楼楼顶搭建一层钢架结构铁皮房，面积629平方米。某市行政执法局接举报后，对该违法行为进行了调查。3月18日，送达了告知书，3月28日，作出责令拆除违法建设决定书。利纺公司不服，提起诉讼，请求法院撤销该决定书。利纺公司称，执法局未依法告知原告享有举行听证的权利便直接作出决定书，程序违法。

法院认为，我国法律并未就“责令限期拆除违法构筑物”这一行政处罚的相对人是否享有听证权作出明文规定，但举行听证的根本目的仍在于保障行政相对人陈述、申辩权。被告在处罚过程中，履行了处罚前的告知、送达相关法律文书的法定义务，并在听取原告申辩理由后作出了处罚决定，其行为已充分保证了行政相对人的知情权、陈述权及申辩权等权利，程序合法。

（四）处罚

《城乡规划法》对于查处违法行为的时限未作规定。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”

据此，一般应当在六十日内查处结案。一些作了规定，如《重庆市规划局查处城乡规划违法建设行为若干规定（试行）》第十三条规定：“违法建设行为自立案之日起六十个工作日应当作出行政决定，确因重大或复杂问题，不能按期作出的，经作出行政决定机关负责人批准后，可以延长三十个工作日。”

另外，需要注意处罚决定内容的明确性。

1994年3月25日，某乡政府给段××颁发了郊农建字（94）第012号建筑许可证，批准占地面积长18米，宽10米。现经现场勘验丈量，段××实际占用宅基土地面积为长17.24米，宽16.75米。2009年12月28日，乡政府对段××作出“罚决字（2009）第04号”行政处罚决定书，认定段××违反规划建房，决定给予段×ד限期拆除违反规划部分建筑物，于2010年1月20日前自行拆除”的行政处罚。段××不服，提起行政诉讼。

法院经审理认为，被告对原告作出的行政处罚决定书，应当载明行政处罚的种类和依据，但该处罚决定书中“限期拆除违反规划部分建筑物”没有载明部分建筑物的具体位置、面积。该处罚决定处于不确定状态，不具有约束力。因此，属主要证据不足，不予支持。

（五）送达

关于行政处罚文书的送达，《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”

当前，送达难是行政执法机关普遍纠结的问题。为此，一些地方性法规作了规定，如《西安市城乡规划条例》第七十五条规定：“违法建设的建设单位或者个人逃避处罚或者变更住址无法送达相关法律文书的，规划行政管理部门应当在违法建设所在地的公共媒体发布公

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告，公告期不得少于二十日。公告期满不接受处理的，由规划行政管理部门报经同级人民政府批准后，强制拆除。”

《南京市城市治理条例》第七十五条：“规定当事人下落不明，或者利用其他规定的方式无法送达的，城市管理相关部门可以通过其门户网站和公告栏公告送达法律文书。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”还有一些地方进行了积极探索，系统研究了相应措施，如温州市规定：

1.行政机关原则上应当将相关法律文书直接送交受送达人。送达时，送达人应查明签收人的身份。受送达人系公民的，本人不在交其同住成年亲属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人或者委托代理人签收。

2.拒绝的，可通过拍照、摄像等方法如实记录送达过程，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名或者盖章，将文书留置于受送达人的住所，视为送达。

3.采用直接送达、邮寄送达等方式确有困难的，应当进行公告送达。公告送达可以在受送达人住所地地市以上区域发行的报纸上刊登，也可以在行政机关公告栏和受送达人住所地张贴公告，行政机关在行政调查中已查明受送达人现居住地的还应当在受送达人现居住地张贴公告。执法人员应通过拍照、摄像等方法如实记录公告张贴的确切地点和张贴过程。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

2009年12月8日，某市住建局对宏达石油公司下达停止违法行为通知书，以该公司在远航路西段路南建设的加油站无建设工程规划许可证为由，责令立即停止违法行为。2010年1月19日，市住建局作出限期拆除决定书，认定上述建设是在未取得建设工程规划许可证情况下进行的，对城市规划实施的影响无法采取改正措施进行消除。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，限孙××自接到决定书之日起三日内自行拆除。2010年1月22日，市住建局将限期拆除决定书张贴于涉案建筑物大门上，并申请市公证处对其张贴行为进行了公证。宏达石油公司提起诉讼。

法院认为，以特定人为行为对象的行政法律行为生效规则是受领生效，即行政主体将行政法律行为告知行政相对人，并为其所得知，才开始生效，而受领生效规则采用送达的方式。被告作出的限期拆除决定书也是以特定对象作出的具体行政行为，该行政行为须合法送达给行政相对人才生效，而被告却采用将限期拆除决定书张贴于涉案建筑物大门的方式送达，不符合法律规定。因此，被告作出限期拆除决定的具体行政行为不发生法律效力。

此外，近年来一些行政执法机关还针对身在海外的受送达人尝试公告送达方法。如北京市顺义区张先生未经城乡规划主管部门批准，建设框架结构浇顶房及亭子，建筑面积达180．61平方米。顺义城管大队报经顺义区政府批准，决定对上述违法建设予以强制拆除。在城管队员最初向张先生了解情况时，张先生还比较配合，在电话中认可无手续施工的事实。当城管队员要求其自行拆除违法建设时，张先生表示自己身在国外，无法自行拆除，后来便不再接听电话。按照程序，《强制拆除决定书》应当场交付当事人，当事人不在场的，应按照民事诉讼的送达方式送达。较常用的是直接送达、留置送达和邮寄送达，至多在报纸上刊登公告。而此次情况特殊——在国内媒体刊登张先生无法看到。最终，城管部门在唯一面向海外发行的《人民日报》海外版上刊发公告，要求张先生自公告发布之日起六个月内到行政机关领取《强制拆除决定书》，逾期即视为送达。

2011年11月1日，某区规土局根据举报立案调查孙××、谢××搭建违章建筑一案。2012年2月16日，向孙××、谢××作出《行政处罚决定书》，载明：“经查，你们在××路300号北侧擅自搭建建筑物的行为，违反《城乡规划法》第四十条、《某市城乡规划条例》第三十四条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《某市城乡规划条例》第五十八条等有关规定，本机关决定对你们作出以下行政处罚：限你们于2012年4月30日前自行拆除×

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