非典型担保共性解析(2)

    二、非典型担保共性分析——所有权的担保性
    让与担保、所有权保留、融资租赁都涉及所有权的担保性，但这一“担保性”在三种非典型担保中的运作机理是否一致，如何定性？这关系到对所有权突破的方式及调解方案的选择，因此笔者首先对此三种非典型担保的构造进行分析。
   （一）让与担保中的“所有权”
    对于让与担保的构造有“所有权构造说”和“担保权构造说”两大类。依“所有权构造说”，债权人对标的物享有完全的所有权，而设定人的地位过于微弱，其对标的物无任何物权性的权利可言。既使债权人在清偿期前违反诚信处分标的物，设定人也只能依据债务不履行向债权人请求损害赔偿，而不能主张债权人处分行为无效。“所有权构造说”一度在大陆法系的司法实践中占据主导地位，但目前已逐渐式微，因为其过分强调所有权移转的形式而忽视担保的实质内容，无法实现当事人之间的利益平衡。随着实践的改造，让与担保在基本构造上出现了由“所有权构造说”向“担保权构造说”转变的趋势。担保权构成理论认为让与担保只不过是担保权的设定，所有权移转是担保权设定的手段和外在表现形式，真正的所有权仍属于设定人。债权人获得“所有权”，其目的仅在于担保未获清偿的债务，即在债务完全清偿前，设定人为所有人，而债权人为担保权人。移转的所有权仅以担保债权的实现为惟一目的，除此之外对其不享有任何权益，不得为任何处分。另外，在实行方式上，让与担保也由“流质型”向“清算型”转变，其实行必须进行清算，以防止显失公平的情形发生。
    可见让与担保中设定人通过“所有权”这一权利标签的移转，用所有权的交换价值担保其债务的清偿。从本质上讲，其与动产抵押是相同的，都是分离所有权的交换价值用于担保，不同之处在于，动产抵押通过在交换价值上设定“抵押权”这一典型担保权利的外形来实现，而让与担保直接取“所有权”这一权利标签用之。
   （二）所有权保留中的“所有权”
    所有权保留中出卖人保留属于自己财产的“所有权”用于担保债务人债务的清偿，这相悖于传统的担保物权理念。依传统担保理念，担保设定人可以是债务人，也可以是第三人，但不能是担保权人本人，即不能接受自己对自己的担保，而所有权保留从形式上看即是如此。虽然这一担保的形式有悖于传统法理，但其实用性确是毋庸置疑的。学者们也试图通过某种途径对其进行合理解释。
    德国法学家Ludwig Raiser及日本学者铃木禄弥所共同主张的“削梨理论”被认为是对所有权保留的合理且生动的阐释。该理论认为，在所有权保留式分期付款买卖中，标的物的归属呈现出一种浮动状态，其随着各期价金的给付“分量地”、“阶段性”地让渡于买受人，即出卖人的所有权就像削梨似的一圈圈被剥离，逐渐移转给买受人。在这种持续过程中，出卖人与买受人均不得具有完全的所有权，亦不能谓全然未具有所有权，而是形成双方共有一物的所有权之形态[4]（P.161-163）。也有学者认为所有权保留中出卖人拥有的不是所有权而是一种特殊质权，真正的所有权已随物之交付而移转于买受人[4]（P.159-160）。    尽管学界对所有权保留及双方当事人的权利性质争议颇多，但有一点是确定的，即所有权的担保性。不管解释为出卖人保留的所有权还是买受人将通过偿付价款而逐渐获得的所有权利益作为自己的责任财产用于担保，出卖人保留“所有权”权利标签的目的都是对其债权的担保。正如王泽鉴先生所言：“它与租赁一样是现代法上权利分化现象之一种，出卖人取得一种隐藏于其所保留的所有权中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有与使用权。”[4]（P. 137）
   （三）融资租赁中的“所有权”

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