比例原则下的无效合同判定之展开（上）(5)

    （三）社会公共利益的重要性
    就肯定合同的效力而言，若是小而言之，则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的；若是大而言之，由于合同是贯彻私人自治的基本工具，则肯定合同的效力对于促进私人自治，进而促进社会经济的繁荣也是必要的。相反，无效将使合同溯及自成立时起不发生当事人所预期发生的法律效果，这不但违背当事人的自由意志，而且也影响了法律关系的安定性，妨碍了第三人的善意信赖或交易安全。[13]（P32）因此英美法就特别强调，可以用于否定合同效力的公共政策应当是那些重要的公共政策，而轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。（参见 《第二次合同法重述》（Restatement of the Law，Second，Contracts）第 178 条之评论 （Comment）b。）正如 Jessel M．R． 所指出的： 必须牢记的是，你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张，因为，如果公共政策上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。（Printing ＆ Numerical Registering Co． v． Sampson，L． R． 19 Eq． 462 （1875）．）在德国，学说也区分绝对的公益与相对的公益。所谓绝对的公益是指社会所承认一贯不易的公益，有社会价值独立性的特征，如国民健康的公益。所谓相对公益是指因为社会现实需要，由立法者所制造出的公益。一般认为，唯有绝对的公益才可以径自否定其他人权。[6]（P383）在我国，王轶教授亦曾深刻地指出： 若是没有足够充分且正当的理由，就不得主张对民事主体的自由进行限制，并强调这一规则应当成为私法上的一项最低限度的实体性论证规则。[14]
    因此，一旦承认契约自由原则，即认可合同的有效本身也属社会公共利益的一部分，那么我们就不能简单和武断地认为只要合同出现了损害社会公共利益的情形，就必然会导致合同的无效。这一点在合同违法时的效力判认上极为重要。德国行政法院的判例甚至认为，在贸易、职业选择自由等基本权利领域，单靠 “合理的”（reasonable）、“客观正确的” （objectively justified）、“重要的” （important）公共利益之理由，尚不足以限制基本权利，除非是出于保护 “极其重要的” 社会利益 （outstanding important community interests）之需要。[3]（P53）
    在笔者看来，之所以认为可以用于否定合同效力的社会公共利益应当是那些重要的社会公共利益，而轻微的社会公共利益一般是不能否定合同的效力的，这也是狭义比例原则，即均衡性原则的当然要求。不过，社会公共利益的重要性的判断则有赖于对法律本身或个案具体情形的理解。因此在理论上的所有讨论，都只能是属于抽象的判断过程。在此，我们可以建议从以下两方面来把握社会公共利益的重要性：
    1． 法律目的的认识。违法合同的效力判定中的社会公共利益的确定和重要性的衡量主要是围绕立法目的而展开的。因此探究立法目的、衡量立法目的的重要性就显得尤其重要。正如科宾所言： 法规的措辞必须加以注释，立法机关的目的必须权衡，而且给予补救或拒绝补救的社会效果也必须考虑。[15]（P733）由于探究立法目的属于法律解释的问题，这里不予赘述。在此重点论及的是如何确定法律目的本身的重要性。
    对于某一具体法律规定之目的的重要性一般可以从该规定或该法律在整个法律体系中的位置，以及法律本身为实现该立法目的而采取的措施及其程度等方面来予以考量。一般来说，如果某项法律对某种行为规定了极为严厉的惩罚，则可以认为此立法所维护的社会公共利益具有重要性。因为若非如此，法律就没有必要规定如此严厉的惩罚。

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