试析原由自由行径理论的批评与重建

　　论文摘要：原由自由行径触及了近代的责任原理以及形成要件理论之间的相克矛盾。本文从原由自由行径理论窘境进手，旨在对于原由自由行径理论通说提出批评以及重建。丈中以为通说存在逻辑前提不当、背违执行行径理论、限制责任能力情况下没法解释适用等缺点。
　　论文关键词：原由自由行径  同时存在原则  意思抉择论  法益  结果行径
　　原由自由行径(actionliberaincausa)理论以其独特的学术魅力，1直遭到大陆法系刑法学家们青睐，并铺开了深进的探讨。究其原由。它触及到了近代的责任原理以及形成要件理论之间的相克矛盾。原由自由行径的理论窘境在于，如何与“责任能力与执行行径同时存在”原则相契合。笔者以为传统理论通说虽恪守责任主义原则，但存在逻辑前提不当、背违执行行径理论、限制责任能力情况下没法解释适用等缺点。笔者赞同“意思抉择论”，以为结果行径是执行行径，主意对于同时存在原则入行修正以及缓以及，施铺法益作为犯法形成要件解释目标的机能，重建原由自由行径理论。
　　1、原由自由行径的理论窘境
　　大陆法系犯法成立的要件分别是形成要件相符性、背法性与有责性。“无责任则无刑罚”(nullapoenasineculpa)乃是大陆法系1条首要的法律格言，于是责任主义请求责任能力必须存在于行径之时，行径人只对于自己在有责任能力状况下所实行的危害行径承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状况下的危害行径的责任。此称为“责任能力与执行行径同时存在”的原则0但是，在适用这1原则时，有时会发生必然的困难。例如：行径人成心使自己陷于无责任能力状况并实行危害行径，由于其在行径时已经无责任能力，假设追究责任的话，显着与“执行行径与责任同在原则相背违；但倘若不予处分，却又显着有背1般国民的法感情和刑法必要性，还是应该追究其责任。正是为了协调这1矛盾，原由自由行径理论应运而生。
　　日本学者以为，“所谓原由中的自由行径，指法益损害行径(结果惹起行径)时当然没有责任能力，但对于于陷于无能力状况(原由设定行径)，行径人有责任的情况。”。从原由自由定义中可以望出，原由自由行径是由原由设定(又称原由行径)行径以及结果惹起行径(又称结果行径)复合形成的。当然在结果行径时没有责任能力，但原由行径是在自由意思状况下实行的。于是，在原由自由行径的情况下，责任以及行径在形状上就表现为必然的“分离”。原由自由行径的分离性特点，反应出近代的责任原理以及所谓形成要件理论之间的相克矛盾。原由自由行径拥有可罚性，这1点已经经获取当今世界各国刑法理论以及司法实务界的普遍认可。客观主义刑法理论以执行行径作为刑法的评价对于象。但处分原由自由行径，毕竟如何与“责任能力与执行行径同时存在”的原则契合呢?换言之，如何既遵照了“责任能力与执行行径同时存在”的原则，又能为原由自由行径可罚性找到合理的理论根据呢?这正是原由自由行径的理论窘境所在。
　　为了解决这1窘境，大陆法系刑法学者们众说纷繁，在2战以前基本构成为了原由自由行径理论通说，即恪守责任主义原则，主意原由行径是执行行径。笔者将对于其入行评析、批评。
　　2、原由自由行径理论批评
　　(1)原由自由行径理论通说
　　原由自由行径理论通说，又称为间接正犯类推说或者工具说。通说以为，原由设定行径拥有执行行径性。在原由自由行径中，行径人通常在实行了形状上具有犯法形态中的定型的执行行径时，处于无责任能力的状况；而原由设定行径是在有责任能力的状况下实行的。于是，为了与“责任能力与执行行径同时存在”的原则相契合，把原由设定的行径解释为定型化的执行行径，拥有执行行径性。
　　通说的理由在于，将原由自由行径与间接正犯相类推，如日本学者所说“相对于于于运用别人作为工具之间接正犯，原由自由行径系运用陷于无责任能力状况下之自己作为工具，就此点而言固有不同，但是两者之论理形成并没有悬殊，于是可知，按照类推间接正犯说之观点，既然在间接正犯之场合，运用者的行径被视为执行行径，同理，在原由自由行径之场合，原由设定行径在论理上固然也被视为执行行径。”0间接正犯是以运用行径之着手作为执行行径的着手的，所以在原由自由行径中，原由设定行径(也就是运用行径)之着手也就是原由自由行径实习行径的着手，依据原由自由行径的概念，原由设定行径是在自由意恩状况下实行的，于是执行行径与责任同时存在原则也能充沛成立。

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