论行政不作为国家赔偿(2)

　　
　　二、行政不作为国家赔偿责任的理论基础
　　行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的 人，当然有依法取得国家赔偿的权利。由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。
　　《国家赔偿法》不排除行政不作为赔偿责任。《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而行政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为了。1997年4月29日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和第4条规定的‘其他违法行为’”。这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。
　　《行政诉讼法》不排除行政不作为赔偿责任。《行政诉讼法》第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。
　　
　　三、行政不作为国家赔偿需解决的几个问题
　　（一）行政不作为国家赔偿责任的构成要件
　　尽管建立行政不作为国家赔偿责任制度有实践和理论基础，但也不可能将所有的行政不作为都纳入到国家赔偿的范围当中，按照国家赔偿理念，只有构成侵权或有损害的才由国家承担赔偿责任。由此，应明确行政不作为国家赔偿责任的构成要件。
　　1、行政不作为客观存在
　　只有行政不作为客观存在并且被有权机关依法确认，才能作为国家承担行政赔偿责任的直接依据。认定行政不作为客观存在应至少考虑以下几点:（1）行政不作为应由享有国家行政权，能够以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应责任的组织做出；（2）不作为行为必须是行政主体行使公权力的行为；（3）行政主体具有作为的行政义务，包括法律规范明文规定的作为义务、先行行为引起的行政作为义务、行政合同行为引起的作为义务和合法期待或者信赖利益所产生的作为义务；（4）行政主体有履行行政义务的可能性；（5）行政主体在法定的或合理的期限内没有或没有全面履行作为义务；（6）行政主体的不作为侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。　　2、有实际损害结果发生
　　没有损害就没有赔偿，确定国家赔偿责任的最主要目的在于对相对人进行赔偿，因此，行政不作为必须给行政相对人即公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害才是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为产生的损害要由国家承担赔偿责任必须符合一定条件：（1）损害具有现实性。损害必须是已经发生和实际存在的，是现实存在的事实或必然发生的损害，既包括对既得利益的损失，也包括对将来要发生的可得利益的损失。（2）损害具有特定性。损害必须是对特定人造成的损害，即损害只为一个人或少数受害人所特有，而非一般人所共有的损害。共有的损害“根据公平负担平等原则，不发生损害赔偿问题”。因此赔偿责任仅仅适用于个人利益的不作为而不适用于公共利益的不作为。（3）被损害的利益具有合法性。非法利益不受法律保护，不发生国家赔偿责任。只有行政主体不履行义务去保护相对人的合法权益，致使相对人的合法权益受损失，才有可能产生国家赔偿。根据现行《国家赔偿法》的规定，这里的合法权益的范围是有限制的，仅限于人身权、财产权。

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