我海内地与澳门地区赦免制度之比较(3)

对于于相对于于完美很多的澳门赦免立法模式，有学者提出“赦免制度应该在我国刑法以及刑事诉讼法中构成体系化的划定”[八]。这实质上是主意借鉴澳门赦免制度的立法模式。笔者以为，结合我海内地赦免立法与实践，若采纳此种模式，则必须对于我国宪法、刑法以及刑事诉讼法同时入行修改，且不说工程之浩瀚，单是修宪之繁杂与困难就是1个10分毒手的题目。还有学者以为“有必要对于赦免的适用规模、效劳、赦免程序的界定，制订单行的赦免法典” [九]。可以说，制订单独的赦免法，从长遥角度来说，这是1个必定的趋势。但赦免以及废止死刑1样，理论界各持己见，没法同1观点，实践中民意之干扰，立刻制订赦免法的时机其实不成熟。于是，建议目前暂时采取宪法解释的法子，结合7次赦免实践以及相干法律划定，将我海内地宪法划定的“特赦”的内涵予以明确化、法定化，待往后时机成熟时再逐步使之法典化。

（2）关于赦免权的性质以及行使模式

赦免权，是指由宪法或者法律入行规范的，通过必然主体以政令或者者法案的方式颁布的罢黜了或者者减轻犯法人罪刑的1种权利。关于赦免权性质的认定，理论界存在立法权属性说、司法权属性说、行政权属性说以及混合属性说4种观点。[一0]通说以为，现代国家权利1般划分为立法权、司法权以及行政权3种类型。笔者以为，将现代赦免权回属于国家权利中的哪1种类型，不能1概而论，必须依据各国或者各地区赦免权的回属来认定。在内地，赦免抉择权由全国人大常委会行使，作为国家元首的国家主席仅拥故意味意义的赦免发布权。澳门地区在一九九九年一二月二0日前由总督以及立法会共同行使，归回以后则由行政长官行使赦免抉择权，并通过行政命令予以发布，其赦免抉择权以及发布权均回属于行政长官。于是，在性质上内地赦免权应为立法权，澳门赦免权应为行政权。有学者以为“只有全面地掌握赦免之功能，才能正确揭露其属性。基于赦免所拥有的纠正司法过错之功能，可以把赦免权回诸司法权；基于赦免拥有排除了法条适用、营救法律之穷的功能，可将其视为立法权；基于赦免所拥有的罢黜了刑罚、激励犯人改过迁善之功能，则可将其回于行政权。”[一一]在此必须先搞清功能与作用的判别。功能是事物内部固有的效能，它是由事物内部要素结构所抉择的，是1种内在于事物内部相对于于稳定独立的机制，而作用则是事物与外部环境产生瓜葛时所发生的外部效应。1般来说，功能是作用发生的内部依据以及前提基础。分权是民主宪政不可缺乏的制度性设计，是制约权利滥用的手腕之1。国家司法机关对于某1犯法行径定罪判刑，赦免制度则是对于司法机关行使司法权的1种限制（这类限制既可以由司法机关内部自我束缚，也能够通过立法机关或者行政机关行使赦免权来到达束缚司法机关的目的）。也就是说限制司法权的行使是赦免权的功能，是赦免权内在的本色的属性。该论者混同了功能与作用的判别，其所说的纠正司法过错、营救法律之穷、激励犯人改过迁善等均应为赦免的作用，而非功能。赦免的功能其实不因外部环境的变化而扭转，但从赦免的功能是没法望出赦免权之性质的，故而笔者以为依据赦免权的行使主体来认定赦免权性质较为妥帖。
在赦免权的行使模式上，两地设置其实不相同。内地将赦免抉择权与赦免令发布权相分离，前者由全国人大常委会行使，后者由国家主席行使；澳门归回前由总督以及立法会共同行使，归回后基于历史、现实情况的考量同1由行政长官行使。以及澳门地区1样，世界上不少国家的赦免权都回属于国家元首或者政府首脑，内地是否是有必要与其他国家或者地区维持1致呢？笔者以为没有必要。在当前内地立法不明确、特赦效劳繁杂的情况下，由立法机关在赦免实践中应用如此多元化效劳的特赦更能掌握其自身的立法用意，相符谨慎赦免的精神。另1方面，由全国人大常委会这1立法机关行使赦免抉择权有助于入步赦免的灵便性，在当前内地赦免立法粗陋的情况下全国人大常委会可以依据详细个案情状的需要因情施赦，灵便解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的题目，同时有助于填补立法之漏洞。总而言之，比拟较澳门地区赦免制度而言，内地赦免制度显露出更大的灵便性与谨慎性的同1之特色。

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