浅谈从个案看美国“公平正义”的司法适用(2)

　　此裁判涉及到美国司法判决中两种不同的学说，即司法能动说和司法保守说。但正如克里斯拖弗所言，“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题”。口喊然处于不同阵营的法官会基于不同的思维方式和立场，使同一案件呈现出两种不同的结果，但保守主义者并非是法条的机械维护者，保守或克制是相对于能动而言的。即使是严格依法判决的保守主义者，也不可能舍弃“公平正义”法律信仰，他们对案件的裁判也是经过对各种不同原则的考量和实际情况进行权衡后才作出，大多数情况下，他们同样也期望通过司法来填充法律的空隙，实现公平正义。因此在本案中，不能由于作出判决的法官是保守主义者，他们采取了严格适用法律的方式，就认为该判决并不是基于“公平正义”的原则而作出的。然而，笔者认为事实并非如此。
　　第一，美国的公平正义并非是“康德式的道德理论”，而是罗尔斯的“政治正义”论，‘是“重叠共识”下的综合评断。在本案中，州政府并不是没有采取任何的行为来阻止虐待行为的发生和继续，而是按照程序的要求提供了基本的救济。政府行为不仅牵涉到受虐待者的权利，也牵涉到他父亲的权利，若要求州对此类小孩，都采用最大限度的保护手段，一来可能使小孩父亲的权利受到侵害，二来也可能会造成对某种自由的限制，从而使得公共利益受到损害。约西亚的遭遇虽让人同情，但加害于他的不是州政府而是其父亲，DDS的职员未采取完全主动，有一定的过错，但也是基于对双方权利平等保护的考虑。 　　第二，本案的焦点是：权利保障到何种程度才算是“正当”?即公民是享有独处的消极自由还是享有接受政府帮助的积极自由，这两者的区别是政府是“致人损害”和还是“未予合理救助”之间区别的关键。关于“致人损害和未予救助”的侵权行为在美国司法中存在着诸多先例，照这种先例的做法，在此案中，认定被告的行为不构成对正当程序的违法也是基于对先例遵循的一种结果。因此，法院的裁判没有完全实现对约西亚单个权利的维护，而是通过对权利与权力乃至权利与权力轻重的对比和考量，通过利益衡量、政治选择、道德判断等多重关卡，使公平正义渗透到每个个体，实现了社会整体意义上的公平正义。这种正义的形态，不如单个的正义具有鲜明个性感、道德的感召力，因而不易被察觉。但我们仍能感受得到，在依法裁判的背后，公平正义仍在隐性地发挥作用，判决仍是正义原则指引下的产物。
　　也许疑云会再次笼罩：难道弱势的权利在政治正义中只能屈从而无法获得保护?正义的实现要以个人权利的牺牲为代价?如果一如既往地如此，价值损益后的公平正义还有多大的积极作用呢?其实，对于判决而言，它的对象虽是为了维护直接诉讼人的利益，但法律本身是一个专门的、科学的解释共同体，判决对法律未来的发展具有潜在的意义。因此，整体司法公正的维护较之于单个个人权利的极端维护具有更大份额的合理性和正当性。我们不妨假设，如若该判决满足了原告的诉求，情况会得到实质的改善吗?以后各州会协同其他地方的社会：作者为了其他受虐待儿童的利益及时地着手介入吗?由于侵权法本身不是预防性和普遍性的，而是补救性和特别性的，因此，鲜有资料能够证实这点。嚼者，根据美国的法律，其政治制度长期以来就是一种州政府与联邦政府在原则上和实践中均负担了大量积极政府责任的体制。事实上，其作为一个国家对实体权利承担了义务。因此，虽然原告败诉了，但其仍可以通过对约亚西父亲的刑事控告、对社会工作者实施纪律处分的动议以及要求政府支付赔偿金等手段来维护其受损害的个人权利。由此可见，公平正义看似难以琢磨，但却不是虚幻的，一个国家、一个社会的公正是需要融入到整个社会制度、事实背景中来理解才能参透的。

　　四、小结
　　通过分析我们可以发现，美国司法中的“公平正义”是一个开放的体系，它自身也蕴含了法的诸多层面的价值，诸如，人权、自由、利益、效率、平等、秩序等等。‘为一种观念存在，公平正义是恒定的，有其终极的价值追求，但它不仅是观念的存在物，也作为一种社会体系的正义标准而存在，它必然是具体的。那么对它的适用，就需要综合考虑其所内含的各种价值，考虑判决产生的社会效果。在本案中，公平正义原则的适用是基于对正当程序条款中“正当”一词的理解而引发的，而字面理解的正确与否，即“是否允许对字面意义进行例外理解一一本身都取决于道德和政治的考虑”。由此可见，在美国，最终形成的判决具有政治伦理的色彩，是对规则、道德、政策、社会现实等多种因素综合考虑后的产物。

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