关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。本文在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。
二、日本立法的沿革
关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由1938年修订商法所创设的（旧《商法》第245条）。而在此之前，当时的学说与判例甚至还对公司能否进行营业转让持否定态度，认为其超出了公司经营目的的范围。[4]最初的规定中并没有“重要”这个限定语。也就是说，即使是对营业的非重要部分进行转让，也必须履行股东大会的特别决议程序。
这是因为日本当时奉行的还是股东大会万能主义。后来由于受到美国法的影响， 1950年的商法修订以促进公司的经营效率为目的，大幅削减了股东大会的权限，确立了董事会作为公司经营决策机关的基本原则。具体而言，其在旧《商法》第245条中加上了“重要”一词，这意味着营业的全部或重要部分的转让需取得股东大会特别决议的承认，而非重要部分的转让只需董事会的决议即可。而当时之所以仍将重要的营业转让归为股东大会的特别决议事项，是因为从经济功能的角度来看，营业的全部转让实质上相当于公司间的合并，其也是关于公司构造的基本变更；为了防止通过除掉一部分营业以规避法律的行为，营业的重要部分的转让同样也被纳入规制的范围之内。[5]同时，在旧《商法》第260条中，“重要财产的处分及受让”等重要事项被规定为董事会的决议事项。这是因为财产的转让不管有多么重要，其仍属于公司的经营事项，仅需董事会的决议通过即可。由此可知，日本商法明确区分营业转让与财产转让，对其适用不同的程序规定，即重要的营业转让必须履行股东大会的特别决议程序，而重要的财产转让只需通过董事会的决议即可。之后，直至2005年商法大修订，这些规定一直没有被修改。
而在2005年的商法大修订中，日本将公司法从原商法典中独立出来，对其单独立法。为了统一用语，并与用于个人商人的“营业”概念相区别，公司法使用了“事业转让”这个概念，而对于个人商人，在2005年修订后的商法中仍旧使用“营业转让”。不过，这只不过是用语的变化而已，事业转让与营业转让实质上并无不同。[6]
同时，为进一步提高公司的经营效率，提升日本企业的国际竞争力， 2005年制定的公司法还模仿美国法，创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度。[7]其第467条第1款第2项规定，如转让资产额不满总资产额1/5的，不需履行股东大会的特别决议程序，这就是所谓的简易营业转让制度。不过，当该公司章程中规定低于此比例的，为章程规定的比例。而且，公司法对以特别支配公司为受让方的营业转让作了特别规定。其第468条第1款规定，当受让营业的公司为转让公司的特别支配公司时，该转让公司内不需要履行股东大会的特别决议程序，该制度被称为略式营业转让制度。
三、需履行股东大会决议程序的营业转让的概念
（一）判例及学说的概观
根据旧《商法》第245条第1款第1项（《公司法》第467条第1款第1项、第2项）的规定，对营业的全部或重要部分进行转让的，必须履行股东大会的特别决议程序。通说及判例认为，股东大会的决议是营业转让的效力要件，未经股东大会决议的营业转让绝对无效。[8]由此可见，营业转让概念的宽窄对于公司的经营、股东以及交易的相对方影响重大，因此，如何理解公司法上的营业转让概念是一个关系到各方利益的重要问题。
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