关于抵押物转让后抵押权怎样实现(2)

    第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。

    根据法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金，抵押物的转让可以分为两种情况：一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以就买受物行使抵押权，买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权，或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位，买受人能否保有买受物的所有权，完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，此时，买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。

    笔者认为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，并且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易安全得到保障。但是，通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果，买受人受让抵押物，可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权，交易安全得到保障；抵押担保债权得到优先受偿，并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。
 第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。

    在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额，从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权，于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时，则以高于其十分之一的增加价格自行买受。

    日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人应当首先行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能满足抵押担保债权受偿的，才可以行使抵押权的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，适用保证的法理。[6]

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