关于国际私法总则的若干思考（一）(5)

　　三、国际私法总则的内容与功能

　　国际私法总则是对国际私法立法中带有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。

　　（一）内容分类

　　从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。

　　1.基本原则

　　台湾学者赖来熴教授认为，“所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神，简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想”。 它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等四类。

　　（1）公理性原则

　　公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。 平等互利原则、公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做，而在实际中遵循这些原则而已。比如，1979年匈牙利国际私法新法规》第1条规定：“本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。” 又如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第1条规定：“朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并促进涉外经济合作与交流关系的发展。”第4条规定：“国家坚持在涉外民事关系中实行平等互利原则。”

　　（2）法源性原则

　　法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第2款规定：“本法的规定并不妨碍任何对意大利有效的国际公约的适用。”国际惯例也已为许多国家和地区所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。 国际惯例的法律效力根据各国国内法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。 但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝鲜和中国等少数国家。 例如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第6条规定：“……但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的，则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。”另外，一些国家的立法还对其他法源的适用作了规定，以弥补立法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1998年《委内瑞拉国际私法》第1条规定：“与外国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉国际私法规定；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。”

　　（3）强制性原则

　　我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。 最早引入这一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边主义， 不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。

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