再论我国物权行为理论体系的科学构建(6)

    I．形式主义原则之地位

    由于分离原则使物权行为得以独立于债权行为而存在，这种独立的存在是依仗于物权独立意思的客观存在而为基础的；抽象原则使物权行为的法律效果从债权行为的法律效果中抽象出来，这种抽象则是依仗于物权独立意思的法律效果与债权意思的法律效果之不同而为基础的，而在此对不同意思的区分以及不同意思的法律效果的分析都是以对作为意思之载体的行为的分析而为切入点的，也就是说对表征不同意思内容的不同行为的分析来挖掘不同行为的法律意思与意思效果，意思与行为即构成逻辑上的内容与形式的关系，两者绝不可分离。那么就物权行为理论体系构成角度而言，形式主义原则的内容要求使得分离原则与抽象原则所蕴涵的，不同法律意思产生不同的法律效果，引起不同的法律关系，适用不同的法律制度这一基本思路具有了形式上的可认知性，并使与之相关的法律理论的构建与法律实践的操作具有了可能性。因为一切意思以及其所欲达到的效果，都必须借助行为之表达来完成，因此“物权行为独立性与无因性系源自物权行为之形式主义”{4}，形式主义原则构成了物权行为理论体系法技术设计的保障，是构成物权行为理论体系之不可或缺的内容，而我国学者在谈及物权行为理论内容构成时往往仅对分离原则（或独立性原则）和抽象原则（或无因性原则）作出表达和分析，而忽略了形式主义原则。

    2．对形式主义原则的分析

    形式主义原则的基本要义在于欲意发生物权变动的物权意思，必须与一定客观的公示性行为相结合，始发生物权变动。这里的公式性行为于动产而言为交付，于不动产而言为登记。那么随后而来的一个问题就是，由于对物权行为概念认识的不同，学者对交付和登记对于物权行为的构成上有不同认识。有学者认为物权的意思表示（包括物权合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件{6}。也有学者认为物权行为必须是物权变动之意思与登记或交付相结合之行为{4}。在此所涉及问题的实质就是交付和登记到底是物权行为的特别成立要件，还是物权行为的特别生效要件。前者是一个事实判断，它解决的是一个物权行为存在与否的问题；后者是一个法律判断，它解决的是一个物权行为生效与否的问题，虽然两者就其实质的法律效果而言都将导致欠缺要件，则不可能发生物权变动的法律效果，但是搞清这一问题对物权行为概念本身及整个物权行为理论体系的科学构建却有着极为重大的意义。本文认为作为公示性行为的交付和登记应当作为物权行为的成立要件，并且在物权行为成立之同时发生物权法上的效力，即成立和生效仅在时间上具有同时性而已。其理由在于：交付和登记这两个物权行为中所蕴涵的法律意思即为物权的变动，如果没有动产的交付行为以及不动产的登记行为，那么当事人的物权意思则无从认识、无从考查，物权变动的法律效果也不能发生，而在完成动产交付行为以前以及不动产登记行为以前当事人的意思都不属于物权法上的意思表示。物权意思与表征该意思之特定的行为是内容与形式的关系，两者不可分离，缺少物权意思的行为不是物权行为，自然也就不发生物权法上的效果；而没有以特定行为作为表征的意思，我们根本就无从认识该意思，更谈不上了解该意思所欲达到的法律效果的问题。因此，交付和登记首先是物权行为的特别成立要件，没有交付与登记的行为也就根本不存在物权行为，从而根本无法认知所谓 “物权意思”的确切内容。其次，因为没有交付和登记也就不存在物权行为，因此更谈不上物权变动的法律效果。在此需要特别指出一点的是，动产的交付行为比较容易理解，然而就不动产的登记行为而言，在《德国民法典》第873条第2款却有这样的规定：“在登记前，双方当事人既在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。”{13}对于这一条文的内容，有些学者认为：“这些行为也可以说明，当事人具有这种物权变动意思。在这样的情况下，当事人的物权变动的意思也会生效，会受法律的约束。” {2}故而在此意欲说明在交付与登记之外有时也存在着独立的物权意思，并且还会发生物权法上的效果。笔者则认为这样理解与解释这一条的内容有欠妥当，因为该条文并未否认登记的存在，物权变动法律效果的发生依然是以登记而为前提的，登记前当事人所为之行为蕴涵的意思并不是确定的物权意思。这里面包含了一个逻辑上的前后关系问题，而条文中“在登记前”这一限定语就已经将这里的逻辑关系表示的较为清楚了。因此，笔者认为该条文的含义应当是：当事人在进行条文中所规定的三项行为任意之一以后，必须再进行变更登记的行为，那么法律上将变更登记行为所具有的物权法效力前提至当事人在为该条文所规定的三项行为的那一时刻，故该条文只是将登记所具有的法律效力的时间前提而已，并未赋予其他行为以物权行为之含义与效力，也并未否定登记所本应具有的物权行为之效力与法律效果，因为如果依据这一条文想要说明在交付和登记之外还存在其他形式的物权意思，那么紧随其后的一个问题就难以自圆其说，那就是当事人在进行了上述行为后却一直未进行变更登记的行为，那么又如何确定地知道当事人在进行上述三项行为时就存在着独立的物权意思呢？上述行为还会当然地发生物权（土地权利）变更的法律效果吗？因此，交付和登记这两个公式性行为作为物权行为的特别成立要件，首先在于认识物权行为的客观存在性，确认物权行为与债权行为相独立的分离原则；其次在于认识物权行为的法律效力与该行为所承载的物权意思不可分离。这才是形式主义原则的真谛所在，只有以此而为保障，构建起来的物权行为理论才是一个逻辑严密的科学的理论体系。

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