第二,人道原则下通过慎刑保障国民权利是其法治基础。符合人道原则的刑罚创制与运作都应当与国民的理性品质相符合,反映国民固有、基本的法感情是刑罚防卫社会时所不能逾越的界限。刑罚人道原则要求限制公权与捍卫私权同时并重。限制公权是指在国家刑权和国民权利的博弈中,为确保社会的有序状态和国民基本自由,刑权行使的尺度应当受到约束和设限,用以防止刑事法律框架内的公权私有化而可能带来的有辱人格或非人道处遇,并且通过公共机构的分权与制衡在限制权力的同时保持权力与受限权力之间的相互掣肘。“一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡;而通过把理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复,而且也只有凭靠这种方式,政治组织社会才能使自已得以永久地存在下去。”[ 10 ]捍卫私权是指在任何时候人都只应作为目的,而不能作为实现其他目的的手段。“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。”[ 11 ]刑权行使不能专横地对待包括犯罪人在内的个人的合法权利,犯罪人在犯罪以后是应该受到刑罚的惩罚,但是并不能代表犯罪人应有权利就可以剥夺。“在公众心目当中,犯罪必须受到惩罚。这是一件应当根据罪犯的个人情况和所处环境来决定的问题。虽然他的行为危害了社会,但是,他仍然是社会中的成员之一,不能像在人类早期社会中那样,把他逐出法律之外。他仍然有权作为社会成员之一而得到适当的处理。这使他获得了某种保障,因为刑事责任要比民事责任更深地涉及到个人自由之价值的问题。”[ 12 ]现代法治社会的存在和维系的基础要通过限制公权和捍卫私权两个向度体现人道原则。遵循人道原则的怀柔刑事政策所彰显的正是刑事立法与司法活动中所表征出来的这种人文关怀主义的法律态度。
第三,宽容理念下通过轻刑尊重基本人权是其宪政基础。在宪政社会,刑事政策具备宽容理念是宪政实施的道德底线,逾越宪政道德底线所创制的刑事政策很难具有合法性和正当性。宽容相对于个人品质而言,是理性主义下的一种普通国民内心的道德情感要求;相对于社会和制度品性而言,宽容则是宪政视界内的一种针对普通国民甚至是犯罪人给予容忍的态度。也就是说,宽容理念不应仅仅体现在国民内心的道德情感方面,而更应体现在刑事政策指导下的刑罚设计和安排当中。社会客观存在的宽容理念应当融入刑罚的制动之中并且培育成宽容的宪政环境。宽容理念是立足于道德和人类的良知,强调刑罚在介入社会生活和人类行为领域时,应当注重基本人权的保护,关注对人性的尊重,同时注重刑罚的力度和强度要与人的容忍和承受能力相适应。边沁对立法者确定的第一个目标就是要求立法者尽可能少用刑罚,刑罚应当宽和,他指出:“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性,那么他自己应该首先树立榜样。要求自己有义务对人的生命,而且对一切能影响人之感受的环境情状,都给以极大的尊重。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神等使人变得残酷。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性,政府的精神会在公民中间得到重现。”[ 13 ]要提高国民对刑罚的尊重程度,无疑首先要求立法者和司法者自身要具备宽容的理念,确信他们的权威的延续最终取决于自已对宽容理念的不断理解和遵从。“将来刑法是否可获成效,取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德,大地之主’中所说的话铭刻心上,即:他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人。”[ 14 ]选择怀柔的刑事政策作为刑事立法与刑事司法活动的指导方针,其所蕴含的宽容精神正可以成为宪政实施的基础。
二、怀柔刑事政策之提倡影响实然刑罚结构
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