行政处罚存在的问题和立法探索(2)

　　（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
　　行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
　　（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
　　传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
　　二、行政处罚的性质与设定权
　　国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
　　行政处罚的本质是权利义务问题
　　世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。
　　行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。

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