论刑法中类推解释与扩张解释的界限(2)

　 双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}

　 综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}

　 但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}

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