论英美法上注意义务成立规则演进(4)

    由上可知，两部检验法中的近因性是一个“特尔菲城的神喻”（Delpfic Oracle），意义模糊不明确。但无可否认的是，近因性是与可预见性同质的东西，无论将其理解为可预见性、公共政策，还是比可预见性狭窄的东西，它都迎合了英美法上渐进式发展过失侵权的传统。

    （二）注意义务成立上的三部曲

    在Caparo Industries plc v. Dickman一案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院应更注重具体情况下注意义务的类型化。他指出：“除了损害的可预见性，在任何情况下之所以产生责任的必要因素是存在注意义务（对被告而言）和处于注意义务保护范围内（对原告而言）；被告对原告负有注意义务的基础关系法律称之为相邻性；在这种情况下，法院认为，为了一方当事人的利益课以另一方当事人一定范围内的注意义务是公平、公正、合理的。”Murphy v. Brentwood DC一案遵循该种理解，采用“渐进式”的方法来判断注意义务是否存在，从而为两级检验法敲响了丧钟。注意义务成立上的三部曲通过上述两个案例正式登场，它将下列因素纳入了考虑范围：合理预见性、近因性和公平、公正、合理。值得注意的是，这三个要素之间具有某种程度的流动性，并不具有大陆法上概念的严谨性。

    1、可预见性

    可预见性指向“原告及其损害”。预见的损害，则是依据行为人行为前所获得的有效信息，“行为人如果尽到必要的注意义务可能避免或者可能将损失降至最低的损害”。可预见性是一个非常有弹性的概念，它可以依据环境、动机、历史数据和普通人的感觉等灵活把握，正因为如此，故其具有另外一个功能，即限制负有注意义务人以及因此而对其行为负责的人的范围。值得注意的是，这种可预见性虽然为单纯的预见，不包涵公共政策因素，但它并不构成一般性的注意义务之基础。

    2、近因性

    近因性是指法律上的关系或者法律所认可的关系，是过失责任判断的核心。近因原则在产品责任和消费者保护领域尤为明显。它应该依据周围的环境、道德准则和裁判标准等确定。正如高夫法官所言，近因性就像是一张方便的标签，可以用来描述当事人之间的关系。正因为如此，“近因性的要求，不管其所使用的语言是什么，总是不能精确地定义，因此法官也总是依据具体案件中的事实不同而选择不同的表达，但其焦点还是在于原告与被告之间的一种直接和紧密的关系。为了确认近因关系，我认为可预见性具有重要功能：例如A的作为或不作为将损害B，法院一般不会认为AB之间缺乏足够的发生注意义务的近因性。”[[8]]

    3、公平、公正与合理

    公平、公正与合理是指法院在认定被告对原告负有注意义务时，应是公平、公正与合理的，这一要素通常与公共政策要素相关。但在多数情形下，政策只是一个看不见的要素存在于“公平、公正与合理”的判断之中。现在看来，它们更像是为政策考量准备的一把庇护伞。

    三、结语

    上述六种判断注意义务成立的方法中，现代英美侵权司法实践中多采取三部曲方法。虽然其仍然存在语言模糊、含义重叠等弊端，但从英美法的传统来看，这似乎也不能苛责。比较而言，三部曲在全面寻求行为自由和社会安全平衡的基础上，依据社会发展动态处理责任范围，不失为一种开放性的做法，值得我国司法实践借鉴。

参考文献:

[1] [法]勒内·达维.英国法与法国法[M].北京: 清华大学出版社, 2002.P183.

[2] Prosser. Palsgraf[J]. Mich. L. Rev.1953, 52:13.

[3] Donoughue v. Steveson（1932）A. C. 562, 580.

[4] Linden. Down with foreseeability[J]. Can Bar Rev.1969, 47: 545~571.

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