(二)主观要件
被害人承诺的主观要件包括两个方面:被害人作出承诺时的主观要件和行为人行为时的主观要件。
1. 被害人承诺时的主观要件。被害人作出的承诺必须是自愿的、真实的,即承诺是被害人内心的真实意思表达,不存在意思缺陷。如果被害人的承诺存在着“意思缺陷”或重大意思瑕疵,则均非刑法上的有效承诺。因为在此情况下,同意不是被害人自我决定权的反映,而是自我决定权的错误行使。
2. 行为人方面的主观要件。行为人只有对被害人作出的承诺有明确的认识,才能使其侵害行为建立在被害人同意的基础之上,从而为其正当性确立根据。因此,要使被害人的承诺成为正当化事由,不仅需要被害人自愿、真实的承诺,还需要行为人必须认识到被害人的承诺。在因果关系上侵害行为的发生必须是侵害人对被害人同意之意思表示的认识结果,是根据同意而实施的。如果行为人没有认识到被害人的同意,即被害人同意与其侵害行为没有因果关系,则行为人在主观上就不具有基于被害人同意而侵害的意图,而是出于损害被害人权益的主观心理,这完全符合犯罪的主观要件,应以犯罪论处。如果被害人没有作出承诺,但行为人出于错误的认识,认为被害人已经作出了可以损害其权益的承诺,因此而实施损害被害人权益的行为,这时应按照认识错误的原则来处理,即可将其认定为过失犯罪或者意外事件。
(三)法益要件
在刑法理论上,法益可分为个人法益和超个人法益。被害人的承诺只能针对其有权处分的利益即个人法益,对于关系国家、社会等国家法益、社会法益的,个人无权处分。不过,鉴于这些犯罪是在被害人的承诺之下进行的,可以考虑减轻其责任。
虽然刑法基于个人自主权,赋予了被害人能够对自己的个人法益作出承诺,进而排除犯罪,但并不是所有的个人法益都可以成为被害人承诺的对象,在个人法益中,只有被害人对该法益具有处分权时才能阻却犯罪。一般认为,被害人原则上对于其除生命、(部分)健康以外的其他个人法益具有承诺权,这里的其他个人法益包括:人身自由权、性自由权、财产权、名誉权、人格权等等,基于被害人承诺而实施的侵害上述法益的行为一般就可以认为是刑法中的一个正当化行为。如我国《刑法》中的强奸罪以“违背妇女意志”为其重要特征,如果该行为得到了妇女的同意,也就不符合该罪的要件,从而不成立犯罪。
(四)方式和时间要件
笔者主张,被害人承诺必须以明确的意思表示出来,但承诺的具体表达方式并不一定为明示,也可以为默示;既可以用语言、书面表达,也可以通过行为,只要“能够明确地从外部予以认识”即可。
被害人的有效承诺只能发生在行为之前或行为时,且行为前所作的承诺要在行为时没有被撤销,方可使该承诺有效。行为人的行为不因被害人事后的同意而改变性质,构成犯罪的仍应负刑事责任,故事后承诺是一种宽恕行为,原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪,原因是行为后法益已遭侵害,行为已经构成犯罪,而且刑事诉讼是国家行为,提起诉讼属于公权,被害人不能对公权作出退步,进而干涉,如果行为人在犯罪行为实施之后尚未完成之前,被害人才作出承诺的,可成立犯罪未遂;如果被害人在行为前作出过几次承诺的,以最后一次承诺为准;事前作出承诺,行为时又改变主意,撤销承诺的,若行为人仍坚持进行侵害行为,则应追究行为人的刑事责任。
(五)目的要件
德、日刑法学者一般认为,基于承诺的行为,承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性。我国刑法学界大多将该条件表述为“被害人的承诺不能有不当目的或动机,不能危害社会。”⑦“被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的。”⑧可以看出,我国刑法学界将被害人承诺行为的目的归结为社会公共利益,但是稍加分析,就会发现这种观点是值得商榷的。实践中,已婚妇女与他人通奸,同意他人与自己发生性关系,这种经被害人承诺的行为显然不能说是有利于社会的。可见,承诺的目的或动机是否正当并不重要,承诺的动机并不影响承诺行为的违法性。因为刑法中的正当行为之所以正当,并非由于它们都是对社会有益的行为。除正当防卫、紧急避险等有益于社会从而为法律所允许的正当行为之外,实际上还存在着其它并非对社会有益,但基于对人性弱点的宽容这一现代刑法的价值理念,需要在刑法上予以放任的正当化行为,基于被害人承诺的行为即是其中之一种。比较来说,笔者更赞同“行为未被刑事法律所禁止”这一观点,即考察承诺行为是否构成犯罪,关键在于该行为是否被刑事法律所明确予以禁止,而不在于承诺是否出于“正当的目的。”
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