侵权责任法视野下的网络侵权责任解析(2)

    2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。
    三、网络侵权责任形态的立法设计
    在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。
    这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

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